论商法规则的内容来源及确定

关键词: 商法规则/契约履约机制/交易习惯

内容提要: 从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。
 
 
    一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源

    （一）大多数商法规则的内容来源于习惯

    1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违约，就没有人再与其从事交易了，因而无需第三者或法律介入。诺斯也因此称这种交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时的交易也是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。

    2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化——商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行：交易商品的增加，使得对交易产品的识别成本和计量成本大大增加；交易人数的增加，使得交易对象不再像以前一样比较固定，交易的重复性降低，导致很容易出现欺诈行为。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。可以想象，为了保证契约能够顺利地得到履行，交易主体会在此类非人格化契约当中，尽量约定有关交易的各个具体细节，还会约定违约行为的处罚方式。

    商法的规定不是凭空产生的，它需要满足交易主体降低交易成本的需要而将“共同条款”纳入规定中。商法通过在任意性规则、授权性规则以及部分强行性规则中纳入“共同条款”——交易习惯来实现其作为第三方的契约履约机制的功能。

    第一，商法通过将较为常用的商业惯例纳入任意性规则的方式为交易主体提供一种符合效率的行为模式。如果交易主体没有通过约定予以排除，就可以直接适用这些任意性规则。这样做的好处是使得交易各方不必再费力地将常用的交易习惯条款都纳入到每一个具体契约当中，可以加快缔约进程，降低缔约成本；同时又可以起到填补合同漏洞，避免发生争议的功能。填补合同漏洞及减少争议发生的本身也意味着降低成本，直接提高交易效率。

    第二，商法通过制定授权性规则对现实中出现的某种有利于保护主体权利或有效率的行为模式予以及时的确认。这样做的好处是可以对于其他不了解这些情况的主体起到某种示范和鼓励作用，当然最后是否采用这种行为模式由主体自身根据好恶来决定，但总体上看还是有利于社会整体效率的提高。

    第三，商法还通过制定强行性规则将各个契约通常都需要规定的内容，如产品质量标准、违约责任等规定通过法律的形式予以确认，直接对交易主体进行约束。这样，一方面交易主体在订立契约时可以减少缔约成本，但另一方面更为重要的是商法可以基于强制力对不履行契约或侵害他人权益的行为进行惩罚。同时，笔者认为，这些强制性的惩罚措施也并不是由国家任意制定的，其中有很多规则应当是来源于实际契约中的惯常规定。因为如果这种惩罚性措施规定得过于严格，会起到抑制交易的作用，而如果规定得过于宽松，则会导致投机主义，起不到惩罚的作用。所以，商事法律中惩罚性规定的具体标准主要还是由市场机制决定的。

    综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。

    （二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定

    除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。

    笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。

    在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。

    法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。

    综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。

    （三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的

    从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。

    经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。