论个人破产免责制度（下）

　  必须承认，在面对投资选择时，人性有过分乐观的弱点。这一方面可以让个人积极向上，从芸芸众生中脱颖而出，另一方面也可能导致人过度透支，彻底失败而陷入困境。从这个意义上说，破产法是一项补救人性弱点的制度。这一认识让个人破产的理论基础从保护“诚实而不幸”的人演化为保护“诚实而不慎”的人。若能逐步建立个人破产制度，将使我国的社会保障体系更完善，保障人在陷入困境时基本的经济尊严。除此之外，个人破产制度还在很大程度上发挥着具体而广泛的作用，包括鼓励企业家的创新精神、保护债权人以及促进社会和谐。在具体制度设计上，破产法是一项奖罚并用的精细安排。现行法下建立个人破产制度的关键，在于明确限制剩余债务免除这种“罚”的规则，以督促债务人诚实做人，避免个人破产制度可能的道德风险。

　  基于我国的历史传统以及现有社会状况，未来的立法，应主要着眼于帮助债权人实现债权，不妨先从“严”开始，对剩余债务的免除设置相对严格的条件，规定相对较长的考验期和严格的考验期行为规范，鼓励破产中的诚实行为，督促债务人尽可能依约偿债。然后，可视社会经济发展状况以及法律实施情况的需要再做调整。实际上，德国在1994年修订《破产法》时，其个人破产制度也是相对严格的，只是近年来随着个人破产观念的发展才有所放宽。[69]
 
 
 
 
注释:
[1]4 Anne, Ch. 17（1705）．
[2]5 Geo. II, Ch. 30（1732）.
[3]在北美殖民地早期，很多欧洲的移民是以“债奴”的身份前往的：这些移民在欧洲大陆身无分文，为了能够前往新大陆，他们与承运人或中间人签订劳务契约，约定后者为其支付路费与基本生活费，他们为此无偿工作4至5年。后来，在北美大陆劳力短缺时，英国也派一些英国监狱中的服刑者前往新大陆，作为其强制服刑期。David W. Galenson, Bntish Servants and the Colonial Indenture System in the Eighteenth Century, 44 The Journalof Southern History 41（1978）．
[4]关于早期英国与美国破产法发展的论述，参见Harry H. Rajak, Die Kultur der Insolvenz, ZInsO 1999,666 ff.。
[5]他们所代表的意识形态，被后来学者称为平民主义（populism），相关论述，可参见Hofstadter, The Ageof Reform: From Bryan to F. D. R.，1955，Random House, 1955 。
[6]当然，债权人在这个过程中也并非完全没有谈判筹码。在一个充分保护私有产权的体制下，如果破产法对债权人非常不利，他们至少可以通过拒绝放贷来加以抵制。正如1885年马塞诸塞州参议员Hoar在推销由Lowell法官起草的破产法草案时所说的：“对青年的成长和国家的繁荣最关键的，是信贷（credit）—信贷对新兴社区比对旧社区更为必要。目前，因为债权人对在债务人陷人困境时能否取得其财产的合理份额持怀疑态度，西部和南部地区的贷款利率一般在8％以上，甚至有的高达20%。这是这些社区为他们对破产法的保留态度所付出的可怕的、不必要的、夸张的代价。”转引自Warren, Bankruptcy in United States History, 1935, HarvardUniversity Press, Da Capo Press, 1935, p. 133
[7]Skeel, Debt's Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, 2001，Princeton University Press，2001，pp. 152-153.
[8]Zywicki, The Past, Present and Future of Bankruptcy Law in America, 101 Mich. L. Rev. 2016，2021（2002）．
[9]同上注, pp. 2016，2024-2029。
[10]同上注，pp. 2016, 2033 ff.。
[11]The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，Pub. L. No. 109-8，119Stat. 23 （2005）．
[12]美国法院关于破产的统计数据，参见：http://www. uscourts. gov/bnkrpctystats/bankruptcystats. htm,最后访问时期：2010年7月27日。
[13]涂永前：“美国2009年个人消费者金融保护署法案及其对我国金融监管法制的启示”，《法律科学》2010年第3期，页160以下。
[14]关于德国个人破产法的修订过程，参见2007年德国联邦司法部公布的修改全文及联邦政府草案立法理由书，http://www. bmj. bund. 0de/Insolvenzrecht。