论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系
不过，萨氏也认识到了将全部权力托付给国家的争议性，因为当时已经有了许多反对的声音，这本身也说明，萨氏的观点不可能用什么时代局限性来开脱。他说：
关于国家对于法人的这种支配力，现代不仅在德国而且也在法国，都已经有许多著作问世，并被激烈争论，尽管更多的是从政治立场而非私法角度。因此，国家的这种支配力的反对者们迄今也未能达成最后一致意见。其中有两种截然不同的态度，一种主张放任，认为法人的代表者可以为所欲为；另一些则主张管制，认为法人财产的任何变更都在禁止之列。尽管两种论调都打着维护法人福祉的旗号，但就其准确的后果而言，二者都易于极端地损害法人[2]（P263）。
从字面上看，萨维尼似乎将采取一种折衷的立场，其实正好相反，从国家权力所受限制角度来看，他是极端管制论的支持者，因为，他认为法人财产的变动是否合法应当取决于国家的自由裁量权，而上文中的“放任论”和“管制论”都剥夺了国家的这种特权。
当然，萨维尼也认识到国家权力的危险性，所以他也承认：
下列公正的考虑是无庸质疑的：通过夸大国家对于法人（特别是公社）的监护地位，已经产生了相当大的危害。曾经先是税务法庭，后来是国家官员追逐权力的贪欲，对共同体造成了极大损害，由于仍然有许多经营问题受到国家持续性的并且经常是非常阻碍性的支配力监控，而经营问题最好留给共同体的独立管理，独立管理又仅仅服从国家的一般性监督这一自然隐性条款。[2]（P263－264）
虽然萨维尼也提出了“独立管理”这类口号，但也仅仅是个口号和姿态而已，从总体上看，他关心的是国家权力如何实现对团体内部重大事务的监控，适于独立管理的事务只能是无关大局的“细故”，因为从根本上说，他并不相信团体的“独立管理”能够实现正义和公平，所以，他关于限制国家权力的论述也只能是轻描淡写、避重就轻。他说：
国家权力的这种滥用不能通过确定的规则加以避免，而只能通过当权者的睿智和善意加以避免，国家权力滥用这一现象不会影响国家监控原则的正当性。如果一种负责的情感激励着当权者，则国家对于法人重大事务的管制只会对法人团体产生巨大利益。这一管制将不仅服务于将来成员的利益，而且也会服务于那些可能会受到多数派自私意志损害的成员个人。这一管制将会在所有的共同体中大有作为……[2]（P264）
因此，萨维尼并没有真正地限制国家权力，相反，国家权力的正确性是先验的，不应因权力执行者的颟顸和贪欲而受到任何质疑，“国家对于法人的监护建立在与监护人对于未成年人的监护相同的基础上”[2]（P242），出于证明国家权力正当性的学术需要，法人就不仅是，而且也必须是一个法律残废了。
从根本上说，萨维尼对于团体内部关系的定性，对于团体—国家关系的安排，实际上都是其戴着“有色眼镜”进行考察的结果，这副“有色眼镜”就是他的政治前见——全能国家的政治观念。
五、代理说的政治根源及知识谱系
萨维尼的法人学说与当时德国的诸侯政治有着密切联系。19世纪上半叶的德国政治上极不统一，1800年以前，德意志包含314个邦和1 475个拥有独立主权的庄园[8]，法国入侵在事实上消除了许多割据势力，不过，在赶走拿破仑之后，仍然存在39个主权国家[8]（P82）。面对当时诸候并立的政治图景，萨维尼的脑海中充满了慈善的独裁政府与侯国们勾心斗角造成的混乱之间的对比[9]，他对于团体内部秩序的恶劣印象和对于团体自治的悲观态度不过是当时德意志各侯邦尔虞我诈的政治局面在法人学说上的投射。在他眼中，团体内部生活俨然是霍布斯笔下的原始状态，是各种丑恶欲望的“角斗场”，法人团体无法凭借自身力量维持公平与正义。所以，法人是法律残废的隐喻形象地反映出萨维尼的这种心境。
在法国大革命以及后来的1830年7月革命的影响下，到萨维尼写作时代，德国已经处于近代革命的前夜。按照基尔克的理解，当时德国已经进入一个新的自由结社时期：“伴随着旧式特权团体的消亡，法律上的特权和不平等也被消除，公民自由和法律平等的确立，这些条件促进了‘现代型自由结社’的兴起。”[10]德国出现了一大批新兴的市民组织，如文学社、报纸期刊社、音乐社以及各种教育协会等[11]。对此，作为政治家的萨维尼不会熟视无睹，强大而集权的德意志国家是他一以贯之的政治诉求，发表于法国入侵期间的《论立法与法学的当代使命》所宣扬的民族精神与全能国家实是“一枚硬币的两面”。对于各种新旧社会团体，特别是具有社会、政治功能的社团以及公法法人的疑虑和钳制构成了其法人学说的底色，因此，在《体系》II中，萨维尼论述的法人类型主要包括公社、村庄、城镇、行会、城市以及宗教组织，纯粹的私法性商业组织并非萨氏考察的重点。贯穿于萨氏法人学说始终的主题就是如何强化国家对于各类法人组织的监控，“拟制说”关心的核心问题是国家权力如何在法人人格的取得和消灭等层面抑制具有潜在危险的社会权力中心，而“代理说”则关注国家权力如何在团体日常运作方面的加强监控，以防止既有秩序发生危害性的变化。按照这种观念，法人也就必须是一个法律残废，因为只有如此才能为国家权力的渗入提供合法性论证，也只有如此，他才能理直气壮地拒绝将团体人格和利益寄托于团体的成员，并且顺理成章地供奉在利维坦的祭坛上。
从知识谱系上说，萨维尼的代理说与当时的政治观念也具有家族相似性。按照代理说，法人代表具有独立的法律人格，这一人格并非由法人的法律人格所派生，相反，“法人的真正存在依赖于特定的有限的几个人的代表意志。”[2]（P232）也就是说，从逻辑上说，代表者的人格先于法人的人格，并构成了后者的基础，法人人格系于代表者的存在，这与当时流行的君主至上论观念似乎同出一辙。霍布斯认为：国家的人格不在于其成员的存在，国家人格的存续系于主权者的延替[12]。在讨论团体人格时，霍布斯指出：“一群人经本群中每一个人个别地同意、由一个人代表时，就成了单一人格；因为这人格之所以成为单一，是由于代表者的统一性而不是被代表者的统一性。承当这一人格而且是惟一人格的是代表者。”[12]（P126）这实际上已经渗透出管理者主体说的主要观点。黑格尔则更直截了当地指出：“国家人格只有作为一个人，作为君主才是现实的。”[13]“君主这一概念不是派生的，而是绝对地起源于自身的。”[13]（P297）这些巧舌如簧的理论都可以归结为一句话，那就是路易十四的名言——“朕即国家”。再联系萨维尼对于普鲁士君主的效忠，“代理说”与“主权者（君主）至上论”的内在统一性是不容否认的。
进一步说，代理说与上述政治观念都来自共同的知识谱系，这就是罗马家父制。罗马时代的家庭显然是一个由多人组成的团体[14]，甚至是个“政治组织”[15]，但是它却不是法律上的主体，即家庭不是法人[16]。原因在于，这一家庭并非纯粹因自然血缘而形成，而是由权力联合而成的，在家庭中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。乌尔比安曾说：“我们所称的本义家庭是指这样一群人：他们均服从某一人的权力、品格和权威。”（注：D．50，16，195，2．转引自：彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：114.）可见，家父无论在家庭内部关系还是外部交往上，都具有极为关键的地位。在内部关系中，家父享有对包括人与物的全部家庭要素进行支配管领的“家父权”，不仅家庭内的财产是家父权的客体，而且家庭的其他成员也都是家父权的客体。所以，基尔克认为罗马家庭并不是像社团一样由多数个成员共同组成的团体（Verband），毋宁是表现家父之支配权的领域或客体。（注：Otto Von Gierke，Das deutsche Genossenschaftsrecht，vol．．III，1881，PP．37．（转引自.吴宗谋.再访法人论争——一个概念的考掘[D].台北：台湾大学法学研究所，2004：67.））按照罗马法观念，家庭只所以是一个整体，不是源于家庭成员的存在，而是系于家父的存续，没有了家父，家庭也将不复存在，霍布斯、黑格尔的观念实际上就是这种观念的历史返照。相应地，在外部关系中，作为个人而非作为家庭代表的家父就是惟一的法律主体，家父以其全部财产承担民事责任实际上就意味着以家庭全部财产——包括家庭中的全部家子和奴隶——对外承担责任。因此，彭梵得认为：“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[14]（P115）可见罗马家庭法迥异于现代法人制度，尽管按照现代法人观念，罗马家庭完全可以视为法人，但由于罗马家庭特定的内部权力结构所决定，家庭无论在家庭内部法规还是国家法上，都没有法律主体地位，法律通过赋予家父个人以法律人格，赋予家父以民法上的权利义务，然后再通过家父权调整其他家庭成员的行为。由于每个人（包括自由人、市民、奴隶在内）都要从属于某个家庭，或者说都要从属于某个家父的权威，因此，从社会学意义上说，这种调整机制就将所有的人都纳入了市民法的调整范围之内，只不过对于家父来说是直接的，而对于其他家庭成员而言是间接的。这种调整机制是典型的个人主义式的调整机制，而不是法人调整机制。当然，家父制从一开始就在不断地变迁，后来家父权受到了国家法的强大抑制，所以，上文所述之家父制仅仅是韦伯意义上的“理想典型”，但从法律调整的机制上说，“代理说”将代表人之法律人格独立于法人人格，并从法律行为角度虚化法人而实化代表人的做法与家父制是一脉相承的。可见，由于没有阅读萨氏原著，杜威并没有真正理解代理说的旨趣。而我国学者在提到代理说的这一观点时，往往述而不论，不能置评，实际上也没有理解“代理说”的精神基因和知识谱系。
当然，有必要指出，上文的知识谱系分析，并非意味着萨维尼直接引用了上述政治学家的著作或克隆了过去的观念，实际上，典型的家父制在近代已经很难完整再现，而是试图说明，民法上的许多观念和学说都有其知识上的大气候，只有从这个角度理解，才能体会到学说的历史向度和知识广度，也才能把握住当前的历史大势。在我国，改革的中心线索就是逐渐放弃全能国家主义，国家从许多领域退出对社会生活的全面监控。相应地，为了填补公权力退出留下的权力真空，如何提高市民社会自我组织能力的问题就日益突显，代表权作为团体生活最重要的权力之一，必须在这一背景下加以审视和重构。
注释:
[1]马俊驹．法人制度的基本理论和立法问题探讨（中）[J]．法学评论，2004，（5）：34．
[2]Friedrich Karl von Savigny．Jural Relations：Or，The Roman Law of Persons As Subjects of Jural Relations：Being a Translation of the Second Book of Savigny’s System of Modern Roman Law[M]．translated by William Henry Rattigan．London：Wildy＆Sons，1884：217．
[3]Otto Von Gierke．The Nature of Human Associations[C]，trans．Lewis//John D．Lewis，The Genossenschaft－Theory of Otto Von Gierke：A Study in Political Thought．Madison：University of Wisconsin Press，1935：153．
[4]John Dewey．The History Background of Corporate Legal Personality[J]．Yale Law Journal，1926，（6）：656．
[5]萨维尼，格林．萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]．杨代雄，译．北京：法律出版社，2008：70．
[6i]蔡立东．论法人之侵权行为能力[J]．法学评论，2005，（1）：68．
[7]福尔克·博伊庭．德国公司法中的代表理论[C]//邵建东，译.梁慧星．民商法论丛：第13卷．北京：法律出版社，1999：540．
[8]科偑尔·S·平森.德国近现代史——它的历史和文化（上册）[M]．范德一，译．北京：商务印书馆，1987：14．
[9]Frederick Hallis．Corporate Personality：A Study of Jurisprudence[M]．Aalen：Oxford University Press，1978：12．
[10]John D．Lewis．The Genossenschaft－Theory of Otto Von Gierke：A Study in Political Thought[M]．Madison：University of Wisconsin Press，1935：53．
[11]王绍光．多元与统一——第三部门国际比较研究[M]．杭州：浙江人民出版社，1999：134．
[12]霍布斯．利维坦[M]．黎思复，黎廷弼，译．北京：商务印书馆，1985：132－134．
[13]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1961：296．
[14]彼德罗·彭梵得．罗马法教科书[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992：114．
[15]朱塞佩·格罗索．罗马法史[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994：12－14．
[16]张力．古罗马法中家庭的主体性质争议及其启示[J]．浙江学刊，2008，（3）：135．