公司法变迁中的商人角色

　  2．追赶和竞争

　  虽然公司法竞争已经成为一个普遍的现象，即使发达国家之间也存在大量的公司法移植现象，因此不能把公司法的移植一概视为从经济发达国家向经济落后国家的单向移植。但同时，我们也必须承认，即使是发达国家之间的公司法移植，也主要是从经济活力或者说经济创新能力更强的国家流向相对较弱的国家。特别是经济领先国家对世界范围内的公司法变迁的引领作用是十分明显的，1933年美国证券法就让强制信息披露成为各国对上市公司的一般规范。经济领先国家率先爆发的危机，以及由此产生的公司法规则，也会引领各国的公司法走向。比如在安然公司事件等系列事件发生之后，美国制定了Sarbanes-Oxley法案。受此影响，欧洲各国公司法的改革方案，其很多内容均与美国Sarbanes-Oxley法案近似，比如要求加强独立董事的作用和规范外部董事的独立性，强调年度报告和其他报告对公司治理等重大内容作出披露，严格公司会计和审计制度，强化对小股东和相关人的保护等。对我国公司法来说，则是由于经济上落后，尤其是经济体制和创新力上的落后，所以政府主导、所以立法上追赶。从长期来看，我国经济社会发展在客观上仍将在一个长时期内落后于发达国家，同时我国的经济在WTO框架下已经在很大程度上融入全球经济，不可避免地要参与公司法竞争，因此不可避免地要继续把发达国家公司法作为我们修法的主要参照。因此在当代中国公司法的变迁中，商人现在和将来都不可能担任主导的角色，变迁的路径也很难以诱致性变迁和制度内生为主。

　  四、展望：从管制走向善治

　  虽然论证了当代中国公司法强制性变迁路径的必然性，但疑问依然没有解开：从逻辑上说，强制性变迁不等于强制性的管制。从现实情况来看，既然公司法改革的路径没有问题，为什么公司法特别是强制性规范存在的问题如此之多？我们究竟该如何认识客观存在的大量甚至是超出“正常值”的公司法规避现象？解决这些问题的出路在哪里？这些都是我们不得不面对的现实问题。

　  上个世纪90年代，治理理论在西方国家兴起。治理的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序，满足公众的需要。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。而“善治”则是治理的最高境界，善治的本质特征，就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。[33]善治的基本要素包括合法性、透明性、责任性、参与性、回应性、有效性、稳定性、廉洁性以及公正性等。治理和善治理论打破了社会科学中长期存在的两分法传统思维方式，即市场与计划、公共部门与私人部门、政治国家与公民社会、民族国家与国际社会，它把有效的管理看作是两者的合作过程。[34]

　  公司时代到来后，公司成为社会的第三极及其对两极社会的冲击，无疑是治理和善治理论产生的重要背景。而治理和善治理论则为我们分析当下中国公司法实施中存在的“架空”现象提供了较好的框架。从善治的观念来看，出现超出“正常值”的公司法规避现象的根本原因在于国家对公司关系的管理方式主要是管制，没有形成政府、商人、公司、中小投资者、债权人、劳动者等利益相关者之间的合作治理，管理的合法性、参与性、回应性、有效性较差，而公司法与环境的不适应性、利益相关者之间的对抗性较强，造成政府和市场协调的失败，[35]所以公司法的诸多规范被架空具有一定的必然性。从管制走向善治，是解决严重的公司法“架空”现象的出路所在。这里试举数例，以探讨如何从善治的框架出发来改造中国公司法。

　  1．公司法的合法性改造

　  善治视野中的合法性，即社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。从我们所关切的公司法能否被严格遵守的角度来说，公司法的合法性在于公司法所设计的与公司有关的秩序是否被投资者、公司、债权人、劳动者等利益相关者所自觉认可和服从。而公司法制度的合法性以及强弱，在很大程度上取决于公司法制度与政治制度、社会结构、道德习惯等外部环境的适应性，因为这些环境因素不同程度地、共同地决定了公司利益相关者自觉认可和服从公司法的程度。

　  由于制度移植是我国公司法始创和变迁的基本路径，因此移植的技术和效果在很大程度上决定了公司法的适应性和合法性。而当前公司法“架空”现象亦与公司法移植在一定程度上的失败有直接关系。比如虽然公司法上的有限责任公司制度确实为大量的投资者提供了制度支持，但由于中国的家庭普遍实行家庭财产共同所有，而且家庭成员甚至朋友之间的高度信赖关系，因此从形式上弄虚作假满足公司法所规定的有限责任公司设立条件是十分容易和十分常见的现象，许多有限责任公司从一开始就无异于一人公司。这种根本性的规避，不仅使股东出资比例、分红比例等强制性规范变得毫无意义，而且可以说公司法对有限责任公司要求的股东人数、治理结构等等都变得毫无意义，有时甚至会带来一些不必要的纠纷。没有充分考虑社会结构条件而直接移植国外的有限责任公司制度在一定程度上是失败的。因此，对公司法的结构性改革，不应是仅仅允许设立一人公司，而且还应当充分考虑公司的公共性，对公共性较弱的公司，完全可以将现有的诸多强制性规范，比如股东人数、组织机构等等，转变为选择性规范。

　  事实上，问题不是当否移植，是移植当否。当代中国的公司法移植总体上是选择性的，并非全盘照抄，而是将西方公司法制度选择性地嫁接到原有的经济、社会、政治体系之中。但在移植的技术上，确实存在较大的问题。移植，不仅要移植制度，更要移植观念和理念。移植，必须要攻克现代公司制度与当代中国社会的兼容性难题。[36]

　  此外，尽可能地减少强制性规范调整的范围，扩大公司自治的范围；在追赶发达国家的同时，我们也应重视内生性制度的建设，不断总结提炼本土化的商业规则、商业习惯并上升为法律，等等，也是公司法合法性改造所必须努力的方向。

　  2．公司法的参与性改造

　  善治所称的参与性，是指公民参与社会政治活动和社会生活。对公司法的参与性改造，应当包括扩大公司法立法的公民参与性和利益相关者对公司治理的参与两个方面。虽然政府主导、专家主笔的公司法立法模式在现在和可预见的将来都具有历史的必然性，但中国公司法的立法程序中商人等利益相关者的参与同样十分重要。而现实是这种参与的程度严重不足，这在很大程度上制约了公司法的立法质量。在当前的政治安排下，政府是公司利益相关者的主要代言人，因此政府需要在公司法立法进程中尽量扩大公民参与的范围。这种公司法立法的参与性，事实上也支持了回应性要求，即要求立法机关、行政机关及时了解商人等公司利益相关者的公司法立法需求，并及时作出回应。此外，公司也需要善治，由于我国的公司控制权普遍比较集中，商人和劳动者等利益相关者的合作也十分重要。
 
 
 
 
注释:
[1]（美）伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年出版，页409。
[2]因本文主要涉及公司法，而非一般的商事制度，因此文中的“商人”限指公司投资者。
[3]伯尔曼，见前注
[1]，页141。
[4]商法起源于中世纪的商人法，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，页73。
[5]比如根据伯尔曼先生的归纳，中世纪的商人法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙概念，而且产生了类似于一种股份公司的联营，每一个投资者的责任限于它投资的数额。
[6]参见张仁德、段文斌：“公司起源和发展的历史分析与现实结论”，《南开经济研究》1999年第4期，页18-25。
[7]参见（美）罗森堡、小伯泽尔：《西方致富之路》，刘赛力等译，北京三联书店1989年版，页225-226。事实上，商人通过从规制公司（regulated company）处取得类似子公司的合股公司（joint stock company）资格。
[8]仅1719年9月至1720年8月这一年就新成立195家公司。
[9]参见（英）罗纳德·拉尔夫·费尔摩里：《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年版，页2。
[10]张仁德、段文斌，见前注
[6]，页18-25。
[11]See Harwell Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, Berkeley Busi-ness Law Journal, Vol. 5，2008，pp. 263-316. See also Harwell Wells, The Modernization of Corporation Law,1920-1940，University of Pennsylvania Journal of Business Law, Vol. 11，2009，pp. 573-629.
[12]See F. A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, University of Chicago Press（1973），pp. 101.
[13]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，页29。邓峰在该书中对此公司时代的描述非常充分，这里不一一引述。
[14]Quoted from Philippe C. Schmitter, Still the Century of Corporatism?, The Review of Politics, Vol. 36，1974，pp.85-131.
[15]同上注，页2。
[16] See R. E. Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach，Pitman Press, 1984.
[17]同上注，页13、32。
[18]See Ronald Daniels, Stakeholders and Takeovers: Can Contractarianism be Compassionate?，University ofToronto Law Journal, Vol. 43，1993，p. 315.
[19]See Lawrence E. Mitchell, The Fairness Rights of Corporate Bondholders, New York University Law Re-view，Vol. 65，1990, p.1165.
[20]但比部门法划分“领地”之争更为重要的，是对公司法现代属性的客观认知。因为公司法属于哪个部门法或者哪个学科，至少在现阶段还只具有学术上的意义。而公司法究竟应该如何定位，对其现代属性应该如何认识，究竟是商人自治法还是其他，则具有决定公司法立法取向和思路的实践意义。譬如当公司法已不再是传统的商人自治法，而我们仍然沿用商人自治的思维，或者将公司法仅仅视为调整商事主体关系的商部门法，则必然难以对管制—自治、管制—规避等范畴作出正确的分析。
[21]（日）酒卷俊雄：“日本公司法的沿革及立法课题”，《中外法学》1993年第1期，页65 。
[22] See Modern Company Law for a Competitive Economy: The Strategic Framework: A Consultation Documentfrom the Company Law Review Steering Group, February 1999，London: DTI, p.9.
[23]参见杨丽英：“日本公司立法的历史考察”，《现代法学》1998年第5期，页125-129。
[24]See William Cary, Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware, Yale Law Journal,Vol. 83,1974，p.663.
[25]See Roberta Romano, The Need for Competition in International Securities Regulation, Theoretical Inquiryof Law, Vol. 2, 2001，p. 387.
[26]See Ralph K. Winter, Jr.，State Law, Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation, Jour-nal of Legal Studies, Vol. 6, 1977，p. 251.
[27]See Klaus Heine and Wolfgang Kerber, European Corporate Laws, Regulatory Competition and Path Dependence, European Journal of Law and Economics, Vol. 13，2002, pp.47-71.
[28]杨丽英，见前注
[23]。
[29]参见邓峰，见前注
[13]，页41-42。
[30]参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，页250，第二编。
[31]同上注，页13。
[32]《胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，参见http://news. xinhuanet. com/news-center/2007 -10/24/content 6938568. htm，最后访问日期：2011年6月14日。
[33]参见俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版。
[34]俞可平：“治理和善治分析的比较优势”，《中国行政管理》2001年第9期，页15-17。
[35]治理理论的兴起与市场的失效和国家的不足相关。市场的失效指的是仅运用市场的手段，无法达到经济学中的帕雷托最优。市场在限制垄断、提供公共品、约束个人的极端自私行为、克服生产的无政府状态、统计成本等方面存在着内在的局限，单纯的市场手段不可能实现社会资源的最佳配置。同样，仅仅依靠国家的计划和命令等手段，也无法达到资源配置的最优化，最终不能促进和保障公民的政治利益和经济利益。正是鉴于国家的不足和市场的失效，愈来愈多的人热衷于以治理机制对付市场和国家协调的失败。参见俞可平：“治理与善治引论”，《马克思主义与现实》1999年第5期。
[36]一些学者对西方公司法与我国国情存在一定程度的不兼容性作了研究，比如：“甚至在1994年通过公司法之后，公司法中规定的‘股权决定投票权’的原则在部分私有化中也未能得到执行。政府股份享有更大的投票权。内部交易和腐败也非常猖獗。何所记录的政府控股公司的自发私有化的例子中很多都涉及资金向海外市场的转移。这种状况为内部盗窃国有资产提供了方便。”“但在现行的宪法制度下，法律，如1994年通过的公司法和1993年通过的反不公平竞争法，是不可能实施的。杨指出了公司法和宪法制度的矛盾，而米勒指出了国家垄断电讯业和反不公平竞争法之间的矛盾。”（美）杰夫雷·萨克斯、胡永泰、杨小凯：“经济改革与宪政转型”，《开放时代》2000年第7期，页4-25。