经济全球化下我国代理法律制度的完善（一）

（二）欧盟代理法的一体化

1、《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》

为协调各成员国代理法律制度的差异、推进共同市场的自由竞争，欧共体于1986年12月18日发布86/653/EEC号指令，又称为《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》（以下简称《指令》），为成员国法律确定了一系列最低的标准，是欧盟（欧共体）层面关于商事代理最主要的法律渊源。《指令》主要采纳了大陆法系民商分立的制度，将商事代理与民事代理严格分开，对商事代理中本人（被代理人）和代理商（商事代理人）之间关系作了集中规定，并且强调了对代理商的保护。

（1）对于“商事代理”的界定。根据《指令》第1条第2款，代理商是一种“自雇型”中介，它的职责是代表本人的利益持续地与第三方进行交易的磋商、谈判和订立合同等活动。它本身是独立的商事主体，不包括本人内部的工作人员、本人的合伙人以及破产管理人和清算人 、商品经纪人、王室代理人。代理商履行其职责的目的是为了获取佣金，那些商业代理组织无偿进行的代理活动不被包括在内。可见，该指令指向的代理商仅是独立的商事主体，其行为只限于在商业基础上的活动。

（2）代理商和本人之间的法律关系。商事代理法律关系应该包括相互联系的三个方面：代理商与本人的关系；代理商与第三人的关系；本人与第三人的关系。《指令》的规定主要是围绕以上的第一个方面展开。根据《指令》第3条，代理商的义务主要是在履行其职责的过程中始终维护本人的利益，忠实而勤勉的工作。本人必须做到忠实而诚信，必须提供与货物有关的一切必要文件资料、支付佣金等。本人除了要为代理商提供交易所必备的各种信息外，还要在他预计到交易量明显低于代理商的合理预期时，尽快告知代理商。

（3）代理合同的终止。代理合同可因当事人的行为以及法律的规定而终止，合同期限的届满、双方的合意、一方的破产或死亡均可以导致合同终止。《指令》关于合同终止问题的规定主要集中在一方当事人单方面终止合同（尤其是本人终止合同）的条件以及合同终止后对于代理商的保护。按照《指令》第17条的规定，合同终止后，在一定情形下，代理商有权获得佣金、补偿或损失赔偿：第一，针对合同期间的交易以及合同结束后可归因于代理商的交易，本人仍应向代理商支付佣金；第二，如果代理商在合同存续期间为本人争取到新的客户或使业务量显著提高，本人在合同结束后仍持续地从中获得利益，那么代理商有权获得补偿。因为合同的结束使得代理商无权获得佣金，而本人却从中受益，基于公平合理的考虑，代理商应该获得补偿，这其实是代理商获得佣金权利的一种延伸[9]；第三，如果代理商因合同的终止而遭受损失，代理商有获得赔偿的权利。代理商对于佣金或补偿的请求不影响他获得赔偿的权利。

（4）《指令》的效力。根据《欧共体条约》第189条，“指令在其所要达到的目标上对所发至的特定成员国具有约束力，但成员国有权自主选择实现目标所采用的方式”。《欧盟商事代理指令》是向全体成员国发出的，各成员国有义务在到目前为止规定的期限内通过一定的法律程序将其转化为国内法。到目前为止，各成员国都已按照《指令》的要求修改了国内法，体现了一定的趋同性。

2、《欧洲合同法原则》中关于代理的规定

《欧洲合同法原则》截止到2002年，修订完成了第一部分、第二部分和第三部分，共计17章，其中第3章为“代理人的权限”，下分三节，分别是一般规定、直接代理、间接代理。从标题即可看出，这部分规定主要是借鉴了大陆法系国家的代理制度。

（1）适用范围。本章规定只适用于委托代理，法定代理或指定代理不受本章的约束。由于前述《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》主要解决了代理的内部关系，即本人与代理人之间的关系，所以本章的规定主要就外部关系即委托人或代理人与第三人之间的关系作出了规定，同时将代理区分为直接代理与间接代理。

（2）直接代理。代理人在授权范围内以被代理人的名义实施的代理行为，其后果由被代理人直接承受，此即直接代理（第3:202条[10]）。第一，关于代理权的产生。代理权可以由委托人实际授权（明示或默示），也可以是表面的授权，即如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信代理人已被授权从事所进行的行为，则视为委托人已经授权。第二，关于代理权的行使。代理人在行使代理权时，不得实施与委托人利益相冲突的行为——自己代理和双方代理。代理人具有默示的授权来任命复代理人，以完成不具有人身专属性的并且不能合理地期待代理人亲自完成的任务。第三，关于第三人对确认授权的请求权。根据第3:208条的规定，在委托人的言语或行为使第三人有理由相信由代理人从事的行为是经过授权的场合，但第三人仍怀疑该授权，它可以向委托人发出一份书面的确认书要求其确认。如果委托人没有表示反对或不曾迟延地回答，则代理人的行为被视为已经授权。此外，本章还规定了无权代理的追认及其法律后果、代理权的存续等。

（3）间接代理。中间人（即代理人）基于委托人的指令和为了委托人的利益，但并非以委托人的名义，或者基于委托人的指令，但第三人对此并不知道而且没有理由知道，该合同在中间人与该第三人之间产生拘束力，此即间接代理。但是，本章关于间接代理的规定，虽然在形式上承继了大陆法上的行纪传统，但又巧妙地吸收了英美法上不公开本人身份的代理中的合理内核，即如果中间人沦为破产，或者对委托人构成根本违约、预期违约时，委托人可以行使中间人为委托人的利益而对第三人取得的权利，但应承受第三人可得对中间人提出的抗辩。基于同样的理由，第三人也可对委托人行使该第三人对该中间人拥有的权利，但应承受中间人可得对第三人提出的抗辩以及委托人可得对中间人提出的抗辩。

可以说，《欧洲合同法原则》第三章关于代理的规定，是大陆法系代理法与英美法系代理法的有机融合。如，第3章虽然名为“代理人”的权限，但在关于间接代理的规定中使用了“中间人”的概念，其目的在于有意模糊大陆法与英美法在代理概念上的分歧，从而扩大了大陆法上代理的适用范围。还比如，在间接代理中有限度地吸收了英美法中本人身份不公开的代理中的做法，使得大陆法上间接代理的僵硬性得到了缓和。

3、《欧洲民法典（草案）》中关于代理的规定

1989年欧盟议会（European Parliament）第一次提出了构建“欧盟民法典”的设想，1999年欧盟理事会（European Council）进一步倡导对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍。2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan），第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，2004年10月欧盟委员会通过“随后通讯”（Follow-up Communication）的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了“欧盟民法典”的制定步伐，尤其是《欧盟合同法原则》的颁布，为欧洲民法典的最后形成奠定了法律基础。2007年12月28日，《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案的暂时性版本》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）提交至欧盟。但提交的版本并非全部草案内容，仅为“暂时性版本”（Interim Outline Edition），学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。全部草案共分为十篇，其中包括合同法、侵权法、不当得利与物权法等内容。最后三编“物权法”（Property Law）和第四编“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至欧盟，2007年底提交的仅为前七编内容[11]。

《欧洲民法典》（草案）中有关代理问题的规定分为两个部分，一是在第二编“合同及其他法律行为”中的第六章“代理”，二是在第四编“有名合同及其权利与义务”中的D分编“委托”和E分编“商业代理、特许经营及经销”。前者是代理的一般规定，主要涉及代理的外部关系，后者则是关于代理内部关系的规定。

（1）关于代理的一般规定

第一，代理权的范围。根据第6:104条[12]的规定，代理权限的范围一般由授权意思决定。授权意思表示不明时，为了实现授权目的，代理人有权从事所有必要的附带行为。代理人在特定情形下有权选任复代理人，该情形是“不能合理地期待代理人亲自完成代理行为的”。

第二，代理权的消灭与限制。根据第6:112条的规定，如果授权消灭的，为保护本人或继承人的利益，代理人仍得在合理的时间内为必要的代理行为；如果代理权消灭与限制的，为保护第三人的利益，在第三人知道或应当知道有关代理权消灭或受到限制的事实之前，代理权对第三人继续有效。即使在第三人已经知道或应当知道有关代理权消灭或受到限制的事实，但本人对第三人负有不使代理权消灭或受到限制的义务的，该代理权对第三人仍然有效。

第三，自己代理与双方代理。代理行为如果存在利益冲突（即自己代理或双方代理）时，在第三人知道或应当知道代理人所为的行为存在利益冲突时，本人可以主张该行为无效。但下列情形例外：一是代理人的行为事先得到了本人的同意，或者双方事先在委托合同中约定可以实施的；二是代理人已经向本人披露了利益冲突但本人未在合理时间内表示反对；三是本人通过其他途径知道或者应当知道代理行为存在利益冲突但未在合理时间内表示反对。

第四，复代理。根据D分编“委托”第3:302条的规定，代理人可以不经本人的同意，将委托合同中的义务转委托他人，除非委托合同规定代理人应亲自履行。但是，按照第3编第2:106条的规定，债务人委托他人履行债务的，仍应对履行负责。依此类推，代理人应以自己的责任对复代理人的行为向本人负责。

    第五，代理的效力。根据第6:105条、第6:106条的规定，代理人在代理权限内、以本人名义或以向第三人表明影响本人法律地位的意思的方式实施的代理行为，影响本人对第三人的法律地位，其效果如同是本人亲自作出的一样。代理人尽管有代理权限，但却以自己的名义或以未向第三人表明其影响本人法律地位的意思的其他方式作出行为的，则该行为不影响本人对第三人的法律地位，而是影响代理人对第三人的法律地位。可见，依据上述规定，欧洲民法典不承认本人身份不公开的代理，这与《欧洲合同法原则》的规定相反。

第六，无权代理与表见代理。无代理权限但以本人名义或者向第三人表明影响本人法律地位的意思的其他方式行为的，该行为不影响本人的法律地位（第6:107条第1款）。但本人可以追认该行为，一经追认，即被视为有权代理且不影响其他人的权利。第三人知道该行为是无权代理的，得以通知形式为本人确定合理的追认期间，未在该期间内追认的，不得再为追认（第6:111条）。如果不能得到本人的追认，无权代理人应赔偿第三人因此所遭受的损害，以使第三人处于如同行为人有权代理时的状况。但是，第三人知道或应当知道行为人无代理权限的除外（第6:107条第2款、第3款）。

欧洲民法典草案在其第6:103条规定了表见代理，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授权代理人从事特定行为的，则被视为已对表见代理人作如是授权的本人”。

第七，越权代理。根据D分编“委托”第3:201条、第3:202条的规定，代理人为了本人的利益，在特定情形下，超越代理权限实施的行为，也能产生代理的法律效力，也即该行为视为有授权的行为。这些特定的情形是：一是代理人实施该行为有合理的理由；二是在特殊情况下，代理人没有合理机会了解本人的意思；三是代理人不知道并且不能合理地被期待知道该行为在特殊情形下违背本人的意思。当然，除上述情形外，代理人的越权行为应属于无权代理，除非本人追认，否则不对本人产生约束力。

（2）关于商业代理

第一，适用范围。根据第3:101条的规定，一方当事人（商业代理人）同意以独立中介人的身份，在一个持续的基础上为另一方当事人（委托人）谈判或订立合同，委托人同意为商业代理人的活动支付报酬的合同，适用本章的规定。依此规定，本章只对商业代理的内部关系予以调整，不涉及外部关系。

第二，商业代理人的义务。商业代理人应当尽合理努力，并遵循委托人的指示，为委托人谈判缔约，同时在履行期间向委托人提供与合同有关的信息。商业代理人应当就为委托人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师在一定情形下查阅账目。

第三，委托人的义务。 = 1 /* GB3 ①支付佣金的义务。委托人支付佣金的一般条件是，所订立的合同是代理人努力的结果，并且该合同已由委托人履行或应当履行的，也或者第三人已经履行或正当地中止其履行的。如果与客户订立的合同是代理人在代理期间内努力的结果，而且该合同是在代理合同终止后合理期限内订立的，委托人仍应当向代理人支付佣金。 = 2 /* GB3 ②提供信息与警示的义务。委托人应当及时向代理人提供订立或履行合同的相关信息与通知，如果预见或应当预见自己有能力订立或履行的合同的规模将显著低于商业代理人能够正常期待的合同规模时，应当在合理期限内向代理人发出警示。委托人还应当提供代理人有权获得佣金的陈述，以及反映代理人佣金情况的委托人账簿的摘录。 = 3 /* GB3 ③保存账目的义务。委托人应当就商业代理人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师查阅。 = 4 /* GB3 ④商誉补偿义务。根据第3:312条和第2:305条的规定，合同终止后，委托人因代理人的原因增大了营业规模并且继续从该营业中获得了实质性收益时，应当向代理人进行商誉补偿，补偿数额为最近12个月应得的佣金平均数乘以委托人可能继续从上述合同中获益的年份。 = 5 /* GB3 ⑤支付保付佣金的义务。如果商业代理人以书面形式保证，其他谈判或订立的合同的客户会支付作为该合同标的的货物或服务之价款，当保证义务履行后，委托人应向代理人支付保付佣金（第3:313条）。
 
 
 
 
注释:
[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2] 陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3] 江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5] 施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7] 张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8] 张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9] 于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10] 条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11] 傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12] 条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13] [美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14] 转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15] 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16] 意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。