经济全球化下我国代理法律制度的完善（二）

内容提要: 一、 经济全球化与代理法律制度的发展  （一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议 
 
 
二、我国现行代理法律制度存在的问题

（一）我国代理法律制度的立法现状

1、代理制度的一般规定

（1）民法通则。《民法通则》共分九章156条，其中第四章的第二节以8个条文（第63~70条）专节规定了代理。该部分规定了代理的意义及效力、代理的类型、授权委托书、无权代理的追认及其后果、转代理以及代理的终止。《民法通则》中关于代理的规定，是目前我国代理制度的基本规定。

（2）合同法。1999年颁布的《合同法》，对代理制度有了新的规定，主要内容有以下几个方面：（1）《合同法》总则中关于代理的规定。其中，第48条规定了无权代理，第49条规定了表见代理。（2）《合同法》分则中关于代理的规定。此即在第21章专章规定了委托合同，对于委托合同的含义、委托事务、委托费用、委托人与受托人的权利与义务、委托合同的解除与终止等做了详细的规定，尤其是第402条、第403条引进了英美法上的隐名代理与不公开本人身份的代理。

（3）最高院的司法解释。最高人民法院在1988年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，该意见从第79~84条针对《民法通则》中关于代理的规定进行了解释，包括共同代理（第79条）、复代理（第80条、第81条）、代理行为在被代理人死亡后继续有效的条件（第82条）、代理人与被代理人承担连带责任的诉讼（第83条）。2009年4月最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二），其中对无权代理和表见代理的有关问题做了规定（第12条、第13条）。此外，最高人民法院在1996年和1998年发布了《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》、《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》，就委托贷款纠纷的相关问题进行了规定。

2、代理制度的特别规定

（1）《拍卖法》。我国于1996年颁布、2004年修订的《拍卖法》就拍卖法律关系中委托人、拍卖人、竞买人三方之间的权利、义务及责任作了详细规定。

（2）《证券法》。我国于1998年颁布、2004年和2005年两次修正的《证券法》规定了证券发行和证券买卖中的代理制度。

（3）其他行政法律法规中的规定。其一，《关于对外贸易代理制的暂行规定》。1991年原对外经济贸易部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，全文26条，该规定主要适用于代理人以自己的名义对外签订合同的情形。该规定已于2008年废止。其二，《经纪人管理办法》。2004年国家工商总局发布了《经纪人管理办法》，该《办法》第2条规定，所谓经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。全文共25条，主要就经纪人的管理、经纪人的行为进行了规定。其三，《保险代理机构管理规定》。2004年中国保险监督管理委员会发布了《保险代理机构管理规定》，根据第4条规定，保险代理机构是指符合中国保监会规定的资格条件，经中国保监会批准取得经营保险代理业务许可证（以下简称许可证），根据保险公司的委托，向保险公司收取保险代理手续费，在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的单位。全文151条，就保险代理机构的管理作了详细规定。其四，《期货交易管理条例》与《期货公司管理办法》。2007年国务院颁布了《期货交易管理条例》，依据第18条规定，期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。同年3月，中国证券监督管理委员会也发布了《期货公司管理办法》，其中也对经纪业务规则做了规定。其五，《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》。中国人民银行于2000年下发了《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，规定委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。根据该规定，中国银行、建设银行、农业银行相继发布了《委托贷款管理暂行办法》。1993年中国人民银行还发布了《金融信托投资公司委托贷款业务规定》，规定金融信托投资公司的委托贷款，是信托公司作为受托人，按照委托人的意愿，用委托人的资金，以信托公司的名义发放的贷款。其六，《国际货物运输代理业管理规定》。商务部（原对外经济贸易合作部）于1995年发布了《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》，对国际运输代理业作了详细规定，到2003年商务部又发布了该《规定》的实施细则，规定国际货物运输代理是指，国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。

（二）我国现行代理法律制度存在的问题

1、现行代理法的体系松散、零乱。从我国现行代理法的立法体系来看，虽然已初具雏形，但由于这些法律是在我国的经济体制变革过程中制定的，因而在整体上呈现出松散、零乱和不统一的现象，没有形成一个完整、严谨和科学的体系。《民法通则》中有关代理的规定，是我国代理制度的基本法律，但由于该法是在我国由计划经济向市场经济的过度初期完成的，因而对于反映市场经济基本规律的代理现象并没有全部认识到位，结果导致有关代理制度的规定存在许多缺漏。到20世纪90年代以来，随着我国市场经济体制的确立，原来《民法通则》中代理制度的缺陷越来越明显，难以适应市场经济的发展要求，这就迫使在1999年制定并颁布的《合同法》再度对代理制度进行了规定。这样一来，同是代理制度的基本规定，却分别体现在两部法律当中。比如，关于无权代理，在《民法通则》的第66条和《合同法》的第48条均有规定。又如，关于表见代理，在《民法通则》的第66条和《合同法》的第49条均有规定。此外，即使在《合同法》内部，有关代理的事项，既有总则上的规定，也有分则上的规定，显得极为分散与零乱，尤其是将部分代理制度规定于第21章“委托合同”之中，更是不伦不类。这样的立法体系，不仅浪费了立法资源，而且也为代理法律的司法实践带来适用上的麻烦。

2、部分规定过于抽象、缺乏可操作性。我国一直以来在立法上奉行所谓“立法宜粗不宜细”的指导思想，结果导致有关代理的立法原则性规定居多，以至于过于抽象，不具有可操作性。比如，关于本人对无权代理行为的追认，虽然在《民法通则》与《合同法》都做了规定，但是追认应当采取何种形式、追认是否可以附条件或附期限、单方法律行为可否追认、是否允许只追认无权代理行为的一部分、涉及到代理关系之外的第三人利益时能否追认以及隐名被代理人是否享有追认权等，均无具体的规定。还比如，《民法通则》第64条虽然规定了委托代理权，但是，委托代理权如何产生、授权意思表示有瑕疵产生何种效果、委托代理权的撤回是否允许、基础法律关系消灭时代理权是否仍然存在、代理权消灭后授权委托书是否应收回等问题，也没有明确的规定。

3、有些规定不合理。例如，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这一规定不合理，因为授权不明情况下，需要通过对授权意思表示的解释来确定代理人是否获得了授权，解释结论无非有两种结果，一是没有授予代理权的意思，此时属于无权代理；二是具有授予代理权的意思，此时属于有权代理。在后一种情形不发生上述责任问题，而在前一种情形下，如果无权代理符合表见代理的构成要件时，代理人对第三人无任何责任。如果无权代理没有经过被代理人的追认，并且也不符合表见代理的要件时，才可能会发生第三人的责任，即使这样也不是连带责任。又比如，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是表见代理的规定，但存在问题。因为，表见代理制度虽然是为了保护第三人的利益而设置的，但对第三人利益的保护并不是无条件的，只有在被代理人的行为引发了外表授权的假象时，才能由被代理人向善意第三人承担表见代理责任，否则将是不公平的。

4、有的规定相互矛盾，甚至发生冲突。例如，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但是，《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。同样都是针对被代理人对无权代理行为的“沉默”，但前者视为“同意”，后者却视为“拒绝”，二者发生矛盾。又比如，《合同法》第21章“委托合同”中第403条规定了英美法上的不公开本人身份的代理，依此规定未公开身份的被代理人在一定的条件下可以直接行使介入权向第三人主张合同上的权利，第三人也可以在一定的条件下向身份被披露的被代理人主张合同上的权利。这与第22章规定的行纪合同的二元结构原理是格格不入的，但是第22章第423条却规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。按照这一规定，行纪合同似乎也可以适用第403条的规定，由委托人行使介入权或由第三人行使选择权。显然这是不能被允许的，但立法却作了这一不合理的规定。此外，中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致法律法规的互不协调、相互抵触的现象。

三、完善我国代理法律制度的指导思想

1、顺应经济全球化发展的要求，力求使我国的代理制度与国际代理立法相统一。代理制度是市场经济基本的交易规则，诞生于市场经济、服务于市场经济，并随着市场经济的发展而发展。经济全球化的过程，从法律的角度上看，就是市场交易规则的统一化过程，哪一个地区或哪一个国家的法律如果不愿意将自己的规则统一于这一整体规制中，一方面阻挡了他国与本国的交易，另一方面也为自己加入全球大市场设置了法律上的障碍，从而将自己排除在这一市场体系之外。代理制度不仅在国内交易中具有重要的桥梁作用，而且更重要的是在国际贸易中起着举足轻重的作用。因此，我国代理法律制度的完善，应当顺应经济全球化发展的要求，力求与国际通行的代理法律制度保持一致。目前，一些国际组织或区域组织为了适应市场经济全球化的发展要求，为消除各国代理法中的差异，建立统一的代理法律制度，作出了许多努力，并形成了对各国代理法有较大影响的国际公约或区域性立法，比如前文已经提到的《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》、《国际货物运输代理人代理合同公约》、《欧洲合同法原则》等。这些立法都是在经济全球化背景下，总结各国代理法中成功的经验的基础上形成的，是人类智慧的结晶，是两大法系代理法律制度的精华，值得我们认真地借鉴与吸收。唯有如此，才能使我国的代理法律制度更加先进、更加现代化，同时也更能促进我国市场经济健康有序地发展。