经济全球化下我国代理法律制度的完善（二）

2、既要大胆地借鉴和吸收国外以及国际代理立法中行之有效的制度和规则，同时又要妥善处理好法律移植与法律本土化的关系。任何被移植来的西方法律制度，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植。因为，任何一个国家或民族的法律文化及其法律制度都是与其特定的生产方式相适应的，都要受到其经济、文化、思想发展水平以及民族习惯、地理环境、人口状况、历史传统、宗教信仰、道德规范等因素的影响和制约的。因此，它必然反映和体现出一个民族的文化特质和精神面貌，并成为其法律文化及其法律制度存在与发展的根本。如果在法律移植过程中，忽略一个国家或民族的具体的环境和条件以及其经济、文化、传统及其发展规律对法律的需求，而盲目的全盘接受外域法律文化及其法律制度，那么这种移植就是失败的。只有被移植的法律制度与移植国的社会发展需求及其相关制度存在一定的适配性，制度与运行环境相适应，才能发挥其作用，促进经济的增长。美国法学家曾指出：“要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。没有两个国家的法律体系是确切地相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的”[13]。所以，法律移植必须以本国的社会需要为标准，做好移植的法律的本土化工作，使之与本国的法律文化相吻合。

我国自改革开放以来，适应市场经济发展的需要，在许多法律、法规中移植了大量国外的法律，有的是法律的整体移植，也有的是具体制度的移植，有的移植是成功的，也有的移植是失败的或者至少是有待于进一步研究的。所以，我国在健全和完善代理法律制度的过程中，要认真总结过去成功的经验和失败的教训，系统梳理各国代理法律制度的源与流，深刻分析本国代理制度的利与弊，既要充分借鉴和吸收西方发达国家成功的经验和制度，又要格外注重将被移植的法律“本土化”，使之在我国生根发芽、茁壮成长，最后开花结果。否则，将会出现“桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳”的后果。

3、代理法律制度的立法应坚持民商合一。我国目前已经完成了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等的立法工作，下一步就是要编撰统一的《民法典》。在未来的民法典中如何规定代理法律制度，首先遇到的问题是要不要区分民事代理与商事代理而分别规定，而这一问题的解决则取决于民法典的编撰是要坚持民商合一还是民商分立。本文认为，未来民法典应坚持民商合一的原则。原因在于，第一，法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征，而近代民法与商法的分立，并非出于科学的构思和理性的认识，实际上是特殊历史的产物。自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上先后有意大利、俄罗斯等国家纷纷采用民商合一体制，尤其是土耳其将民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮，民商合一已成为当代法律发展的趋势；第二，在现代社会，商人这一特殊阶层已经不存在了，甚至商行为亦失去了特殊性。过去某些为商人所利用的制度，现在已经普及到社会生活的各个方面，为全社会所利用。所以，即使在民商分立的国家，也很难确立民事行为与商事行为的严格的界线；第三，由于民商分立在区分标准上不严谨，民商法之间内容多有重复、甚至相互矛盾，造成法律适用上的困难也日趋明显，同时，也使民事法院和商事法院在司法管辖上经常发生争议，这不符合国际经贸关系发展所提出的规则统一化的要求。基于同样的理由，未来民法典中没有必要区分民事代理与商事代理而分别规定，应当将代理的一般制度规定于民法总则，个别特殊规则可以在商事特别法中另外规定。

4、代理法律制度的构建应以大陆法为体、英美法为用。大陆法系的大陆法与英美法系的大陆法，无论从立法精神上，还是立法体例上，也还是具体制度的设置上，都具有相当大的差别。但在总体上看，由于大陆法的成文法传统导致其代理制度特别注重概念的演绎和逻辑的推导，结果束缚了代理制度的发展。相反，英美代理法注重经验和实际运用，加之，英美法官及其法律职业家“习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地进行，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决”[14]，这种思维习惯导致在其所形成的代理法中，虽不可能形成抽象的概念、严密的逻辑和严谨的体系，但其具体制度的设计却非常灵活，显现出极强的实用性。英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。我国是大陆法传统的国家，代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章予以规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。这一立法体例，具有高度的概括性与严密的逻辑性，应当予以坚持。但在具体制度的设置上，应当大胆借鉴英美法中灵活而适用的制度，以使我国的代理制度能够顺应时代的变化，并不断地创新。一句话，就是以大陆法为体、英美法为用。
 
 
 
 
注释:
[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2] 陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3] 江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5] 施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7] 张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8] 张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9] 于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10] 条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11] 傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12] 条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13] [美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14] 转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15] 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16] 意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。