试析民事抗诉案件中检察机关调查取证权行使的边界

　　二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权

　　检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。

　　三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权

　　承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。

　　四、程序弹性与检察机关调查取证权

　　证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。

　　五、结语

　　综上所述，结合《办案规制》第十八条的规定，笔者认为检察机关在民事抗诉中的调查取证权的边界范围应限制在以下情形：（1）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判的；（2）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的；（3）涉及可能损害国家利益和社会公共利益的；（4）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（5）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能规则于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（6）检察机关认为应当调查取证的其他情形。