浅析我国家政服务人员权益保护的法律适用模式之构建

来源:岁月联盟 作者:李新 时间:2014-09-22

 论文摘要 家政服务业在当今经济和整个社会中具有非常重要的地位,尤其是社会不断发展进步,人们生活水平不断提高,再加上社会分工更加精细化的今天尤为如此。然而,我国劳动法中却没有包含对家政服务人员的权益保护,造成了家政服务人员权利受损得不到有效的救济,本文即是对如何构建家政服务人员的权益保护法律适用模式之探讨。

  论文关键词 家政服务人员 法律关系 法律适用

  一、家政服务人员的概念及家政服务的特征

  “工欲善其事,必先利其器”,在分析家政服务人员是否具有劳动者的地位时,我们必须首先明确家政服务人员的概念及特征,对家政服务业中的家政服务人员和雇佣关系的法律现状进行分析,以便准确地找出应对方法。家政服务人员是指,为了满足雇主及其家庭的需要,保持雇主家庭的舒适和家庭成员的享受,在私人住所进行的家务服务。比如对幼儿的临时照顾者,家庭清洁工,对病患的护理者、司机等等。一些国家对于家政服务人员作的范围给出了明确的定义,如法国;相反,另一些国家的法律则对家政服务做了否定式列举,例如阿根廷明确将私人司机排除在家政服务人员之外。
  目前,世界各国的法律对于家政服务的规定都是不一样的,探讨其特殊性则是不可避免的。家政服务工作的特点主要包括以下几点:
  1.家政服务总体上来说具有非营利性。雇主多是私人家庭,雇佣家政服务人员人并不是为了从事经营活动,这与在经营场所雇佣的员工有着莫大的区别。家政服务人员是在雇主的直接指挥、安排和监督下进行工作,是通过付出金钱来获得自己生活上的便利与舒适,进一步获得自己精神上的满足。而经营场所的雇员从事的服务工作是为了增加雇主的经营场所的舒适性,目的是为了更多地招揽顾客,最终增加经营活动的收入。
  2.工作场所的私人性。家政服务人员的工作场所不是像工厂一样的公共领域,而是封闭的,隔绝的雇主的住所,这对于家政服务的提供者与接受者都是一种巨大的挑战。家政服务人员的自身生活往往与工作联系甚密,工作对于其生活的限制和约束是不可避免的,有可能一定程度上影响其生活自主权、休息权、财产权甚至人身权。
  3.工作内容具有主观性和不可量化性。家政服务人员工作的主要目的之一就是保持雇主及家庭成员的舒适和享受,从其产生原理来说,一个人的渴望是由内心的需求产生的。只有渴望才有舒适与享受可言,而雇主和家政服务提供者的经济基础决定了他们内心的需求是不一致的,所以难免出现双方对工作内容产生分歧。其次,从舒适与享受的性质来说,它们是没有标准,不可测量的。因为所有的主观事物都不可被测量。家政服务的质量除了受家政服务人员人的技能和智能的影响外,更多的通常是受其道德品质的决定的。在这种条件下,如何制定一个统一的劳动标准是非常棘手的问题,仅由雇主单方面说了算,容易导致雇主权利的滥用和家政服务人员人在诉讼中的举证困难。
  4.雇佣关系的非典型性。从合同法的角度考虑,合同分为典型合同和非典型合同。所谓典型合同,又叫做有名合同,是在市场交易的过程中由于频繁地出现和发生,为了保护交易的安全与快捷而定型化的合同;非典型合同即无名合同,这种合同在交易中出现的频率较低,或者是由于不能抽象出固定化的要素而在合同法上没有规定的合同。家政服务中的明确雇佣关系的合同就没有被合同法定型为有名合同,所以在合同法上只能根据法律原则和总则性的法律条文来保护,毕竟这种救济没有有名合同周全,从合同法的角度上来是非典型性的。
  家政服务工作是一种特殊的工作,家政服务工人是一个特殊的群体。家政服务人员人无疑是自由的,享有自主权的,然而,家政服务人员人实际上处于一种特殊的地位,其法律地位悬而未定,既不是一个旧式仆人,也不是一个雇员。因此,我们在规范家政服务人员作时,必须充分考量其特殊性,予以特别规制。

  二、有关家政服务的立法现状

  中国对于家政服务人员的保护目前只是以民法为依据而展开,主要是针对雇佣双方之间的对价交易关系和双方的权利义务进行保护,遗憾的是,家政服务人员至今仍不是我国劳动法调整的对象。从最早的《劳动法》到《劳动合同法》再到《社会保险法》,家政服务人员始终没有被纳入到我国劳动法部门的调整对象。首先是1994年颁布的《劳动法》不予调整雇主和家务服务员之间的关系。同年由劳动部制定的《关于关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条明确指出了家庭保姆不适用于劳动法。这种立法政策在2008年颁布的《劳动合同法》中仍然没有改变。对家政服务人员的忽略在《社会保险法》中也有所体现,该法第二条规定:国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。而该法第三十三条对享有物质帮助权的主体进行了限定,职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。虽然基本养老保险和基本医疗保险可以由家政服务人员自己进行缴纳,但是工伤保险是以职工的身份为前提的,是必须由职工和单位共同缴纳的,这就在家政服务人员和像职工这样的劳动者之间形成了了不太明显但在实践中非常难以逾越的鸿沟。
  通过对于家政服务人员概念的界定和工作特征、立法现状的分析,我们可以得出这样的结论:家政服务人员并非劳动法调整和保护的劳动者,其权利救济存在法律上依据的不足,但笔者认为我们不应过多地将注意力放在家政服务人员是否属于劳动者的争论上,因为如果推翻现行劳动法律法规,会消耗过多的立法及司法资源,对于法治的稳定性和权威性也会有负面的影响,其意义与效果并不大。


  三、家政服务人员权益保护的法律适用模式及其构建

  通过之前的分析可知,现阶段对保护家政服务人员的法律适用模式的构建将直接影响法律本身的严肃性和权威性。目前,国内大部分学者的观点是家政服务人员涉及的各方法律关系由劳动法律和民事法律协同调整,笔者认为其包含的法律关系内容如下:第一,家政服务人员人与雇主之间直接建立的或者是通过中介建立的雇佣关系;第二,居间合同关系,包括家政服务人员人或者雇主和中介公司之间订立的居间合同;第三,劳动关系,家政公司与家政服务人员人之间;第四,劳务派遣关系,家政公司与用户之间。
  根据以上四种法律关系与实践中家政服务人员提供服务的三种模式相结合,从劳动法与民法的角度选择适用调整范围。
  (一)散工制模式
  此种模式下雇主和家政服务人员人双方的法律关系是未经中介直接建立的,通说认为这种关系是一种雇佣关系可以适用民事法律。即主要受《合同法》、《侵权责任法》及其他民事法律法规调整,只是不同的法律关系定性,适用不同的民法规范会得出不同的结果。如是由《合同法》调整,则适用的是关于合同订立的原则,双方权利义务的内容和违约责任的承担,如是由《侵权责任法》调整,则主要看是否有侵权的行为,损害结果,侵权行为与损害结果之间的因果关系来认定双方责任的大小。
  (二)中介制模式
  对于与家政公司签订劳动合同,并且是由家政公司向雇主处派遣的家政服务人员,不妨适用劳动立法,属于就业。劳务派遣通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约,在得到派遣劳工同意后,使其在被派企业指挥监督下提供劳动的一种形式。这种用工形式与家政服务业中的情形非常相似,宜参照适用《劳动合同法》的相关规定,并不存在理论上的障碍。

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