浅谈公证职业的审慎义务

　　论文摘要 《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。”公证赔偿之所以采用过错原则，是由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。如果公证员已尽到应有的职业关注，整个工作过程不存在过错，对于此类情况下发生的错误公证，公证机构及其公证员不承担责任。 近年来公证行业因质量问题引起的投诉和诉讼纠纷不断，值此司法厅在全省公证行业开展质量事故“零容忍”活动之际，本文在案例评析的基础上对公证员的职业审慎义务进行探讨，以期引起同行警觉，防范质量事故的发生。

　　论文关键词 公证专家 审慎义务 过错责任

　　一、问题的提出——对一起撤证案例的评析

　　（一）案例提示
　　公证机构应当具有与其职业资格相应的审查证明事项和证明资料真伪的能力，公证机构未能尽到审慎注意义务，应当对其过错承担相应的责任。
　　（二）案情简介
　　崔女士诉称：2008年11月，方某夫妇二人与我达成意向，由二人将位于合肥市的一套住房转让给我，同时出示了身份证、户口簿、结婚证和房产证原件，证明夫妻二人有权处分该房产，我也实地进入房屋查看。之后，我要求转让方夫妻二人到公证处就转让房屋办理了委托公证，委托我全权出售。公证书出具后，我与转让方签订了房屋买卖协议，我支付了10万元房款。2009年1月，我收到公证处的撤销公证决定书，得知转让方的身份被假冒，经笔迹鉴定收取我房款确系她人所为，现该款损失无法挽回，系真实的产权人对其证件保管不当以及公证处未尽审查义务，造成公证内容与事实不符所致。故诉至法院要求赔偿房款10万元及利息损失，并承担诉讼费用。
　　公证处辩称：原告起诉属于刑事案件，损失应向刑事责任人追究，且原告应鉴别错误与委托人自行进行房屋交易，其交易损失与我处出具的委托公证书不存在因果关系，故公证处不应承担赔偿责任。
　　一审法院经审理查明：原告崔女士于2008年11月与自称房屋产权人的方某夫妇二人达成购房意向，并于同年11月22日经公证处对此二人身份及售房事项的授权委托书公证，同日，原告与方某夫妻签订购房协议，原告支付10万元房款购买方某出售的位于合肥市某处的一套商品房，之后，原告发现收取其房款的方某夫妻并非真实的产权人，而是产权人的亲属持产权人的证件假冒方某夫妻二人进行卖房和公证。遂向公证处要求撤销公证，公证处经复查作出了撤销上述委托书公证书的决定。另查，真实的房屋产权人方某已向公安机关报案，公安机关以合同诈骗罪立案侦查，公安机关立案后认为刑事案件与本案民事纠纷无关。
　　（三）判决结果
　　一审法院经审理认为：公证处出具公证文书，得以原告信赖案外人为真实的房屋产权人方某夫妻，并签订欺诈内容的合同造成了经济损失，事实清楚。公证处出具的错误公证书虽已被撤销，公证处理应根据《中华人民共和国公证法》第四十三条之规定承担过错责任，同时应承担错正免责的举证责任。本案中公证处未能提供证据证明其作为公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、并已穷尽技术手段，审慎作出审查，亦未能证明其错误公证的内容属技术上不能鉴别的范畴，据此本院认为公证处在鉴定行为上存在一定的过失，公证处疏于审查案外人盗用产权人有效证件并冒用此二人身份事实，出具公证内容不真实的公证文书，该行为违反了相关法律规定及行业职业的法律义务，且直接导致原告信赖虚假相对人与其签订合同并交付房款，并造成损失客观存在，其主观存在过错。理应承担相应的过错责任，但应结合其从事公证业务可预见风险的大小及本案公证结果与案外人欺诈行为对造成原告损失的原因力的大小，酌情由公证处承担相应的责任，赔偿原告损失2万元。
　　原告和公证处均不服一审判决提出上诉。二审审理后对公证处的责任作出认定：公证处对假冒的产权人出具给崔女士的卖房授权行为进行公证，不确定的第三人因信赖该授权委托书的真实性，从事涉案房屋交易而遭受损失的，公证处应对错误公证承担全部赔偿责任。但本案中，崔女士的损失主要在于其作为受托人与委托人（假冒的产权人）自行进行房产交易，而不是依据公证处出具的委托公证书。原判结合公证处的从事公证业务可预见风险的大小及造成损害事实的原因力大小，酌情由公证处承担2万元赔偿责任是适当的。故作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
　　（四）评析与思考
　　上述案件实际是现实生活中常见的民间借贷的贷款方利用借方委托其卖房公证而为借贷债务提供担保的惯常做法。先不论法院对案件事实的认定是否正确，单看对公证处承担赔偿责任的认定，法院认为公证处承担过错责任的前提是未尽审慎审查义务，出具了与事实不符的公证书，造成他人信赖公证书所证明的事实而遭受损失。

　　二、未尽审慎审查义务是公证处承担过错责任的前提

　　“审慎审查义务”也称作“职业谨慎义务”、“谨慎勤勉义务”或“职业关注义务”，它是对专家负有与其专门性相应的高度注意义务，因此即应负严的责任、重的责任。 实质是要求作为专家在执业过程中保持应有的谨慎、认真、仔细、适当的怀疑。
　　专家是指具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向公众提供专业服务的人。 日本学者能见善久先生认为，在谈论专家承担法律责任时应重视其专家的特征：第一，由于工作高度专业化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度能力、技能，并且不能以能力、技能的不足作为免责事由；第二，高度的职业道德、信赖关系，专家必须有为当事人的利益而行动的忠实义务；第三，专家在执业活动中通常涉及的都是他人的重大人身、财产利益，这就需要对当事人的利益予以更严格的保护；第四，专家提供专业服务，通常可以获得较高的报酬，与高报酬权利相对应的当然是跟高的义务要求；第五，专家具有专门的知识或技能，能够承担更高的义务要求，这也符合过错责任原则的要求。 全国人大法工委的立法者也认为专业人员的行为标准通常高于一般人的行为标准。 公证机构由国家机关改革成为社会主义市场中介组织，而公证员也从公务员的身份转变为取得国家司法考试资格和公证员执业资格证书以为自然人、法人或者其他组织提供专业的公证法律服务为职业的专家。

　　因此，公证员作为专家在公证职业方面具有高于社会普遍水平的专业能力，所以对其过错的认定标准也高于社会普通人的标准。公证机构在执业中，具有比一般人更高的谨慎注意义务，对须公证的事项，应调查核实，甄别真伪，以确保公证事项的真实性和合法性。法官审判实践中认为公证机构虽然不是鉴定机构，但是其作为专业的证明机构也应当具有与其执业资格相应的审查证明事项和证明材料真伪的能力和技术手段，而不能以能力不足抗辩免责。案例中，公证处和原告虽均未能识破案外人假冒产权人的身份，而且，原告也没有使用公证处出具的委托公证书行使售房代理权，但是基于对公证员的专业能力和高度合理信赖，致使原告对案外人的身份的深信不疑，促进了损害结果的发生，因而判决公证处承担相应的审查过失责任。