司法改革要正本清源和“减负”

　　社会的纠纷多种多样，本来存在多元的制度供给，由各个领域来合力完成，但司法有司法的途径，社会有社会的方式，不能完全混同，也无法合而为一。近年来对司法人民性、大调解和能动司法的强调就是典型的例子。为什么一定要把法院办成大调解、去大搞所谓的司法能动？当前社会矛盾的确是比较突出，但思考其解决办法，不能想当然、拍脑袋，更不能还拿之前的司法工具主义来解决问题，应该致力于从社会矛盾纠纷的政治、社会根源出发来思考应对之道。
　　面对如此严重的社会问题，当局基于司法工具主义的思维惯性，依然把问题、压力引向司法渠道。殊不知，当下社会政治问题之所以较为严重，正是因为行政、政治渠道承揽了过多解决问题的责任而使司法陷于失灵状态的缘故，不对行政、政治领域对症下药，司法何堪重负？试想假如民间社会发达了，社会自己就会生长出一套解决机制，现在追求基于司法工具主义的司法垄断主义、司法全能主义并非司法之福，实为司法之祸，司法被强制摊派了其他领域的矛盾、冲突与责任。这种外源性摊派必然对司法产生殖民化的效果，使得司法无法按照自身的逻辑与节奏发展。因此，如今扭曲的司法并非司法本身的扭曲，实为中国政治社会治理系统性危机的浓缩与表征。
　　因此，中国司法需要再一次的重建，其要旨在于遵循法治的基本理念和逻辑，这也是为什么西方的司法有一套仪式，传统上中国司法也是有一整套威严的设置，所谓正义女神蒙着双眼、所谓包公要有第三只眼等等想象的神秘化的表象背后，实际上蕴含着的是法治主义的司法逻辑。中国司法改革应该朝着逐渐亮明此种逻辑的方向进展。
四
　　不少人老是担心基于现代司法理念的司法改革，司法的功能到是得到尊重和发挥了，但如何制约和防止司法权力的滥用？这样的担忧自有其道理，但是这种担忧实际上是很片面的理解。
　　首先这其中存在一个“谁来监督监督者”的悖论，其次是实现对司法权力的有效制约，目前已经有相当成熟的思想和制度资源可供借鉴。以法官为例，在司法独立受到宪法保障的前提下，法官也不可能为所欲为，不受制约。法官所受的制约既有法律共同体内部的约束，也有外部的民主监督。
　　司法改革并不是去寻找正义实现的终极灵丹妙药，如果真是这样做恰恰是最有害的。因为根本不可能有，于是转而诉诸于上帝或统治者个人。所以司法改革的方法论不是找出解决司法改革的终极路线和方法，而是一个经验的事务，只要按照大致的平衡、多元、妥协、制衡的原则来构建即可。这里不妨调用美国开国元勋、联邦党人汉密尔顿为司法权辩护的经典理由：无钱无剑，唯有正义裁判，因而成为比克尔所谓的“最小危险部门”。反腐的重点显然更应该是有钱或有剑的政治强势机构。对司法腐败的担忧不构成阻却司法职业化改革的充足理由。
　　因之，在我看来，如若走出目前的司法改革困局，必须要对司法进行正本清源和“减负”。
　　首先是正本清源，对司法究竟是什么，予以重新定位。司法就是以法律为准绳、以正义为价值取向中立地裁判社会纠纷。关于这一点，古代实际上看得就比较清楚，即“定纷止争”。就在于其功能虽然基础，但也很简单，不需要如此多的顶层设计和众多的改革规划，不需要这么多东西，把传统社会都能够认识到做到的功能作为其基本功能——定纷止争——就足够了。司法就是由专业人员根据法律来解决社会纠纷的活动，固然有独立性，但不是绝对的，传统中国和西方社会都能够做得很好。司法本来也就是这些作用，“卑之无甚高论”，不是什么高深的法理和逻辑推演，就是简单的社会经验和社会认同。
　　其次是“减负”，就是减去现在由于历史、政治等各种原因所要求司法承担的诸多不必要的额外功能。现在之所以对法院和法官有各种指责，主要是由于将社会其他机构、制度应该承担的问题统统转移到司法机关中来，有些事情本来就不属于司法的范畴，硬交给法院，自然办不好，反过来进一步加剧公众对司法的不信任和敌意。
　　总的来说，现在赋予了司法过多的不应该承担也难以承担的任务，必须要进行司法“减负”。
五
　　要求司法作正本清源和减负的调整，这就对司法改革提出了看似简单实则更高的要求。这是因为，司法改革之核心本身不在司法，而在司法之外，即要诉诸于立宪政治，借此来促使司法的日常功能的转正、回归，将多年来有所扭曲的司法返之纯正。
　　显然，这一任务不是司法本身所能够担当的，而必须要诉诸于立宪和政治层面的变革，在更大的层次和程度上为确立司法的基本功能——说白了就是传统社会和现代社会对司法的底线要求——提供正当性和制度支撑。即便是中国社会经历了古今之变，经历了社会的大变革，但这些革命性变革与司法的日常功能的发挥之间并不是截然对立和冲突的，社会的剧变并不触及司法的内里，司法本身是一个相对稳定和固定的领域，也的确不应该因为社会其他方面的大变革就随之反复折腾。这在英国的普通法成长历史以及中国的传统礼治秩序那里表现得十分突出。
　　1949年之后传统中国的礼治传统及其附带的司法被彻底更新，走上了革命司法的非常道路。在现代治理秩序生成的意义上，我们目前可谓恰处于这一革命司法的非常逻辑向现代司法的日常逻辑的转型之中。在这一转型背景下推进司法改革的大业，因而显然就不能以这个革命司法的非常逻辑为基础，必须回到司法的原初定位——独立而中立地定纷止争——之下。
　　司法改革如若要获得实质进展，就要正本清源，剪掉目前附着其上的众多不必要的“难以承受之重”，凸显其原初的司法治理功能。通过对司法减负，分散治理责任，让司法在社会治理体系中扮演其本应承担的角色，才是中国社会走向优良治理的正道。在我看来，这是目前最大也是最为迫切的司法改革任务。