司法改革要正本清源和“减负”

内容提要: 司法就是以法律为准绳、以正义为价值取向，中立地裁判社会纠纷，即“定纷止争”，不需要如此多的顶层设计和众多的改革规划，也应减去由于历史、政治等各种原因要求司法承担的诸多不必要的额外功能。
 
 
      在改革开放30余年的语境中，司法改革被社会各界反复谈论。今天还要再谈司法改革，作为法律人，我们不仅不感觉厌烦，反而有一种难以释怀的沉重感，甚至有一种负罪感。
　　之所以沉重、难以释怀，是因为虽然自“文革”结束以来司法重建和改革历经30余年，自执政党明确提出司法改革的任务算起也有将近二十年之久，但近十余年来，司法改革不仅动力不足、渐趋停滞，且有反其道而行之势，让人不禁对中国司法的前途乃至中国改革的方向和命运忧虑。
一
　　当然，这并不是要否认我党推动司法改革的诸多努力。中共十五大即明确提出“推进司法改革”，十六大提出“推进司法体制改革”，到十七大则提出“深化司法体制改革”，这些表述说明司法改革已经作为一个重要的改革课题为高层所持续关注。
　　根据2008年中共中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，近年来启动的新一轮司法改革工作，改革举措具体包括推进司法公开、促进裁判统一等60余项。今年2月25日，《人民日报》上一篇名为《回应群众期待，深化司法改革》的文章指出，2004年和2008年开启的两轮司法改革所部署的各项任务已基本完成，并称这是继2011年宣布中国特色社会主义法律体系形成后所取得的又一重要法治建设成果。
　　不过，这些司法改革措施的推行，都是在既有的司法体制框架下的工作机制改革，而且由于刻意回避当前司法在根本体制上的问题，力度虽然不可谓不大，但实际成效相当有限，因而不仅难以和宣传的效果相称，也很难说比较明显地改善了公众对司法机关形象的认知、认同和对司法改革的期待。而且，同官方对司法改革成效的高调宣传相比，理论界和实务界均对近年来的司法改革持质疑态度，多数认为目前司法改革渐趋停滞，甚或出现了倒退，司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端有增无减。
　　政府和民间体认司法改革的深刻歧异与巨大鸿沟，提醒我们不仅必须要考察司法改革的现实境遇，反思当下司法改革困局之所以然，同时也要在源头上追问司法是什么，又是为了什么？在我看来，只有厘清这些问题，才能回答中国司法改革遭遇的现实难题，进而寻觅出未来司法改革的可能前途。
　　我们知道，司法是社会治理体系中最重要的组成部分之一，最初的政府实际上就是社会中的纠纷解决者及其衍生出来的机构体系，但当时的司法权还不是现代分权意义上的专属性权力。在现代社会，司法所衍生出的另一重要功能就是保障民权不受政府权力的侵害，司法的公法/宪政之维凸显。基于此，学者秋风曾指出，所谓现代法治，就是司法之治，这是典型的司法宪政主义观点，我在最终规范立场上认同这一点。可见司法功能存在古今之变，但这种变化只是一种增量式的变化，只是在传统的社会纠纷解决之外因应现代主权国家的出现而相应增添了政治纠纷的解决，可以说司法解决社会纠纷的基本功能。
　　也正是基于对司法本性和司法重要性的认识，古今中外的思想家、学者以及政治家都对司法的治理高度重视和强调。西方先贤有司法是社会治理的最后一道防线，是正义之源泉等相关论述。传统中国对此的认识也很到位，我们从《左转·曹刿论战》中可以看得很清楚。在与鲁庄公的对话中，曹刿认为，“衣食所安，弗敢专也，必以分人”不过是“小惠”，民弗从也；“牺牲玉帛，弗敢加也，必以信”不过是“小信”，神弗福也；真正“可以一战”的还是“小大之狱，虽不能察，必以情”。长勺之战鲁国以弱胜强，最后也证明了曹刿的判断。
　　既然正常的司法就是解决社会纠纷，经由个案来实现正义，为何历经60年司法建设，30年改革开放，司法依然达不到这个目的呢？何以司法改革被高调提出二十年之久，而近十余年来却进展缓慢，趋于停滞，甚至有倒退的迹象和可能呢？司法以及司法改革的前景和前途究竟何在呢？
二
　　说到当前司法改革困局的原因，说来也十分简单，那就是司法的功能被几度扭曲，难以正常发挥作用；司法的形式法治功能被刻意遮蔽，被赋予事实上与法治精神背道而驰的众多司法不应该承担也无法承担的“重负”。而之所以置司法的本性于不顾，在制度设计上叠床架屋、扭曲其基本的纠纷解决功能，根本的还是在于执政党所坚持的社会主义司法理念和具有普适品格的现代西方法治理念与制度架构事实上相冲突、相违背，在司法之上附加了太多的司法之外的政治、社会乃至于道德负担，继续坚持“大司法”的建设思路。
　　这其中首先存在一个历史的维度。自中共根据地时期开始，直至建国之后的司法建设，一直到“文革”结束，司法就被要求服务于战争、服务于革命、服务于阶级斗争、服务于政治动员，司法完全被政治化了。改革开放之初，党内无疑是存在一个主张恢复正常司法结构和功能的共识与呼声的，这主要和绝大多数党内干部饱受“文革”期间“无法无天”之苦的切身经历有关，但也的确正因为如此，才有法院、检察院等基本司法制度的恢复，才有对民主法治建设的重视和强调，以及之后的诸多体制改革。在这个背景下，司法建设和改革虽然实质上并未触及根本体制层面，但也在朝正常司法方向稳步前进。但是应该注意到，司法的政治动员功能在改革开放之初以及包括上世纪90年代中期以后被刻意淡化，并不表明司法业已致力于常态司法的运作。
　　随着建设社会主义市场经济的提出，整个中国的司法和司法改革开始服从于在国家大的经济社会的变革中整个社会的远景规划。这样，司法被强调要为经济建设服务，要为市场经济保驾护航。虽然政府意识到并广泛宣传，市场经济就是法治经济，但依然未把司法作为一个相对独立的事实上与经济建设并无直接关联的治理领域。
　　应该承认，司法改革在市场经济建设的大背景下的确进步明显，当时提出、探索的方案有些在今天看来不仅不过时，反而比今天更显法治精神。时至今日，司法在改革所长期积累的社会矛盾难以化解的特定形势下又被赋予维护社会稳定和创新社会管理的重任。这样一来，特别是近十年，我们的司法就一直处于双重的张力之中：一是要回归正常司法的诉求，即一种面向形式法治主义的可贵努力，诸如司法体制改革的规划与制度建设，司法机构的立法和探索，司法队伍建设、案例指导制度、庭审改革、司法考试等等；同时，当局则希图司法发挥更为广泛的治理功能，即司法不仅要在政治上而且要在制度运作上从属于经济发展和社会治理，与政府的政治规划中的经济政治任务密切配合，受制于政治的基本路线和目标。这就使得本来要回归司法自治的司法改革无法摆脱其难以驾驭的政治化（非法治）因素。
　　随着改革开放30年的社会发展和矛盾的累积，维稳成为多年来社会治理中的重要问题。这本来与司法无关，但由于我们的司法和政治之间的历史和现实纠缠，遂使“维稳”成为司法特别是法院的首要政治任务。在维稳作为首要政治考量中，社会效果和政治效果成了司法过程的中心考量。这不仅在相当程度上抵消了此前脆弱的形式法治建设成果，也使司法在具体规划和操作上也几乎成为维稳治理的附庸。此时的司法改革，自然是已经无法继续推进，且有倒退之势。
三
　　司法改革不仅没有使正常的司法功能有效发挥，反而试图用司法来解决30年来累积的政治与经济以及社会矛盾，这从理念上来说，就是我们还没有摆脱“司法工具论”。
　　司法工具论在我国可以说是个老传统。建国之际废除国民党六法全书、对所谓的旧司法人员加以政治清理和改造就是一例。到了“文革”时期，不仅司法工具论大行其道，且演变为无法无天的法律虚无主义，检察机关被撤销，公检法司则被彻底砸烂，党委直接办案。全国从上至下，司法的功能和权威荡然无存，成了纯粹的暴力斗争工具。可以说，这一时期的司法工具论或法律虚无主义是赤裸裸的工具论。这种赤裸裸的工具论在“文革”结束后被严厉清算，法治主义的司法理念得到广泛认同。不过，那种无法无天的司法工具论虽然得到清算，但并未完全清除。
　　在改革开放经济建设的大背景下，司法工具论表现为对司法服务经济建设、为市场经济保驾护航等口号的强调。虽然同时注重并推进形式法治方向上的司法建设和改革，但强调司法为经济服务，则是另一种形式的司法工具论，目前则是强调司法为政治服务，为社会稳定服务，依然还是基于司法工具论对司法的认识和定位。
　　我们应该认识到，司法是具有被动性的，在传统家庭社会、伦理社会中只承担纠纷解决的功能；目前虽然是处于公民社会，但司法还是司法，其本性依然是承担基本的纠纷解决功能，并没有实质上的变迁。将那些本身不属于司法解决的问题强行通过政治之手交给司法来解决，不仅浪费了稀缺而宝贵的司法资源，且真正的需要司法解决的纠纷反而得不到解决。