能动司法:政治愿景与司法挑战

式，例如，第一，紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐等的服务型司法；第二，主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，努力形成工作合力的主动型司法；第三，根据经济社会发展要求，未雨绸缪，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。
　　从全国法院的实践看，能动司法可谓八仙过海各显神通，下列法院经验模式就是最好的例证，例如，江苏法院经验，陕西陇县法院经验，甘肃庆阳法院经验，河南法院经验等。其中，陕西陇县能动司法“八四模式”最为全面、最具典型性，具体指：(1)目标四为民；(2)理念四转变；(3)方式四能动；(4)审理四结合；(5)机制四联动；(6)保障四强化；(7)监督四到位；(8)效果四统一。@尽管这种“八四模式”通俗押韵，但人们难以读出这是专门审判机构的规定。例如，其中的“民生”、“民建”、“民享”是一种政治术语；“认知理念”、“实践理念”和“心物能动”变成哲学表达；“天理人情”又返回历史空间，等等。可见，“八四模式”几乎跨越了政治、经济、道德、历史等所有领域。作为一个基层法院，其决心和气魄令人敬佩，但这种定位与基层法院的地位相符吗?法官能否真正做到?在此，可把这种“八四模式”称之为浪漫式。
　　总之，无论是祈使式、概括式，还是浪漫式，其采用的几乎都是“必须”、“坚持”、“努力”、“促进”、“强化”等普通词语，而缺乏权利义务等法言法语；都是一种一般性的要求，而非具体的个案规定；都是一种政治性、应然性的引导而非规范性、实在性的规定；都是实体性的要求而无程序性的内容。因此，能动司法主要反映的是一种政治愿景。
　　2.法官的使命。凡是称得上司法的活动，最终都要归于法官的具体裁决活动。否则，就不是名副其实的“司法”，而更多的是“政治”。从这个意义上看，中国的能动司法基本上是一种政治的能动司法，而很难称之为法律的能动司法。因为，法律意义上的能动司法存在于法官的裁决活动中。一份裁决的完成，起码应该包括以下七项要素：裁判态度；裁判立场；裁判方法；裁判目的；裁判依据；裁判形式；裁判标准。换言之，在个案裁判中，必须把政治的能动司法转换为法律的能动司法。通过对政治的能动司法进行法律格式化处理，我们发现，在能动司法下，法官的使命主要体现在以下七点：
　　(1)裁判态度。能动司法要求法官的裁判态度必须从过去的严格依法裁判转变为“发挥主观能动性”，即从克制转向主动；(2)裁判立场。能动司法要求法官站在主动服务于政治、社会的立场，而非严守中立，居中裁判；(3)裁判方法。能动司法要求法官必须走出法院和法庭，深入田间地头、工厂、车间、城市社区，而非坐堂办案；(4)裁判目的。能动司法要求法官裁判时必须以为“民”为最高目的，而非仅仅落实“规则”；(5)裁判依据。能动司法要求法官裁判不仅要依据法律，还必须依据政策；(6)裁判形式。能动司法要求法官主要以调解作为裁判形式而非书面判决；(7)裁判标准。能动司法要求法官要以人民群众的满意程度作为评判裁判的标准而非仅仅满足于形式上的结案。
　　可见，在能动司法下，司法的任务呈现多重化、复杂化的态势。这样，法官的传统角色可能被颠覆了。
　　
　　(二)法官的角色
　　众所周知，法官是裁判者，这是法官的传统角色。一般人一想到法官大多都会浮现出这样的角色形象：高高在上，不苟言笑，依法办案，居中裁判，主持正义，惩恶扬善。如古代的包公、海瑞等。如果是英美法系法官，其角色形象又大不一样，头戴假发，身穿法袍，话语不多，一锤定法。如英国的科克、丹宁勋爵等。总之，法官的角色形象似乎都是高大、神秘、威严、公正、中立。在能动司法中，法官使命的变化引起了法官角色的改变，具体说：
　　第一，从裁判者角度看，法官角色的变化可分为：(1)法律裁判者与政治服务者。依法居中裁判是法官的传统角色，然而，能动司法要求法官“不能仅仅考虑法律文本的规定，而且要考量执政党的事业和人民的利益”。即法官不仅要当裁判者，更重要的还要成为政治服务者；(2)法律适用者与道德教化者。法官的传统角色是法律的适用者，即只要法官把法律适用于个案，做出裁判，任务就完成了。但能动司法要求“法官必须既做‘良判’，又做‘良师’，既需要能够明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求能够析情说理，把法律精神内化为人的自觉行动，实现案结事了。”这实际上让法官背起了道德宣教的责任。这样，法官的角色就不仅是法律适用者，还具有道德教师爷的角色形象。第二，从法律职业者的角度看，法官角色的变化主要表现为：(1)法律职业者与全能工作者。能动司法要求法官不论法内，法外，不论事大，事小，只要有利于政治和社会，都应该勤勤恳恳地去做。因此，法官变成一个全能的工作者；(2)法律职业者与社会管理者。法官原本是法律职业者，即执掌法律，进行裁判是其天职。但是，能动司法要求法官要突破法律与行政的界限，主动延伸职能，与政府部门、人民调解组织携手解决问题，息事宁人。这样，法官的工作就远远超出了自己的专业范围而变成一位社会管理者了。
　　在能动司法下，一名法官既要做法官，又要做人民公仆，还要当道德教师爷，其身上集中了裁判者、服务者、适用者、教化者、管理者、执行者等多种角色。这固然充满了理想色彩，但有可能冲淡或淹没法官职业化的角色特征，使司法失去神圣性和专业性。但是，如果从发展的角度看，司法任务的多重化以及法官角色的多样化，也许正是能动司法的一种积极贡献。即能动司法是对常规司法的一种挑战。
　　
　　三、司法的两难
　　
　　就能动司法而言，向常规司法挑战不仅意味着破旧立新，更多的是一种对于政治与法律的兼顾。因为，作为政治愿景的能动司法无论多么美好，充其量只是一种政治理想。在能动司法的实践中，法官裁判总归要按照法律程序去运作，而且不能以政治取代法律，也不能将政治凌驾于法律之上。一言以蔽之，能动司法要求法官在裁判时必须既要满足政治的要求，又不失法律的尊严。这是一个跟要求一个人必须走勿左勿右的中间路线一样的高难动作要求。因此，能动司法挑战常规司法的直接后果是，司法可能陷入政治与法律的两难之中。
　　
　　(一)政治与法律
　　法律是一个由规则和概念构成的封闭的逻辑体系。换言之，法律是一个与政治、社会相分离的自治体系。这是自奥斯丁以来现代分析实证法学的基本观点。在中国，虽然我们没有公开地承认并宣布分析实证法学的统治地位，但事实上，分析实证法学构成了中国法学的基本立场和观点。司法裁判主要是一个法律技术的运用过程，法律技术天然的具有一种与政治和社会相抵触或分离的本能。因为，为了达到依法办案的目的，就必须减少或杜绝政治、社会等非法律因素的干扰。因此，司法中出现偏离或违背政治意愿的情况是一种常