刑事司法应和民意保持距离

2、从刑法理论来看
　　（1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任,而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据,必然会造成罪刑不相适应,有悖于我国刑罚的目的,是典型的功利主义威慑论的表现。
　　（2）作为刑罚权主体的国家,对犯罪人是否适用刑罚,以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志,也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。
　　（3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度,只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度,而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。
　　（4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”[6]。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。
　　（三）刑事司法与民意保持距离的具体措施
　　1、将民意纳入刑事立法
　　刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。
　　2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决
　　有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志[7]。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志[8]。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。
　而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。
　　3、建立司法职业化制度
　　又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。
　　司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。