海峡两岸善意取得制度之比较
来源：岁月联盟
时间：2014-09-22
在大陆地区《物权法》出台之前，关于是否要将善意取得之标的物区分占有脱离物与占有委托物而设不同规定，理论上颇受争议。王利明教授和梁慧星教授分别主持两个草案建议稿中，都区分了占有脱离物与占有委托物，规定盗赃物与遗失物不适用善意取得的例外情况，同时，也规定了例外的例外。[58]而占有脱离物不适用善意取得制度，也成为我国的通说。[59]但是，仍有个别学者对区分占有脱离物与占有委托物的依据提出质疑，并指出：就善意受让人而言，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别；就所有人而言，由于“轻信”而丧失财产上占有，与由于“不慎”而丧失财产占有，其所具有的“过失”即便有所差异，也是微小的。因此，一方面，应当坚持交易安全保护胜于个别权利保护的基本原则，确实动产善意取得原则上适用于一切得交易之动产；与此同时，应当区分占有委托物与占有脱离物，但区分的目的在于确定受让人之善意应具有的不同标准，而不在于使其产生善意受让人权利取得上的不同效果。[60]
《物权法》并没有明确规定盗赃物的善意取得问题，而是仅在第107条规定了遗失物的善意取得问题。[61]之所以没有规定，是因为盗赃物的善意取得问题一直都是十分棘手的，从大陆地区之前的相关规定的变化就可以看出来。
到目前为止，大陆地区与赃物善意取得有关的几个主要规定有：
1、1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确定不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力圆周或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”
虽然本规定对于善意的第三人的利益有所考虑，但是，当罪犯无力回赎或者赔偿时，赃物应归谁所有仍不明确。在失主与善意第三人之间，规定的制定者并没有做出明确的选择，而是以传统的调解方式息事宁人。
2、1995年通过的《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”这一规定被学者解读为从反面确认了善意取得制度。[62]
3、1996年最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”由此可见，根据该司法解释，因受诈骗而脱离占有的物，可以适用善意取得制度，与台湾地区之解释相同。
4、1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”显然，对于不明知(基本等同于善意)购买盗赃物的第三人，也不适用善意取得制度。
从上面的规定可以看出，相关部门似乎认为盗赃物一般也不适用善意取得制度，但诈骗物除外。然而，实践中的作法比这复杂得多。在《物权法》立法过程中，有基层部门的同志提出，在司法实践中，公安机关为了保证刑事案件的顺利查处，使证据充分可靠，往往过于注重对赃款赃物的追缴而忽略第三人善意取得时的法律状态。对于第三人善意取得的赃物采用下列几种方式处理：第一，先行收缴，待案件终结后返还失主；第二，公告半年后无人认领的无主物上缴国库；第三，有主物一律追缴返还失主；第四，对于不易保存的无主物，采取先由善意取得人保管，待查明失主后再认领。[63]也有人提出，大陆地区审判实践中往往只重视对刑事实体的处理，加上对赃物的处理缺乏明确的法律规定，部分审判人员对此不作裁判，往往会造成所有人、善意第三人权利不明确的混乱状态。[64]
由此可见，《物权法》未规定盗赃物的善意取得问题，是因为目前大陆地区在追赃、处理赃物的过程中，由于现实中和制度上都存在各种困难，难以找到一个合理且妥当地处理失主与善意受让第三人之间利益的平衡点。
《物权法》实施后，关于盗赃物能否适用善意取得的问题，出现了三种不同见解。第一种观点认为，根据“举轻以明重”的解释原则，既然赃物与遗失物都属于占有脱离物，且赃物还存在不法性的因素，因此，赃物更不适用善意取得制度；第二种观点认为，依“法无明文禁止即为允许”的原则，既然《物权法》没有禁止赃物的善意取得，因此应肯定赃物适用善意取得制度；第三种观点认为，立法者故意未加规定，因此，无法通过对物权法规范进行解释推断其中隐含的价值判断。[65]立法机关相关人士的意见谓：“不规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的利益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此不作规定。”[66]由此可见，盗赃物的善意取得问题未加规定，是立法者“有意识的沉默”，需要根据相关的法律制度和社会观念进行价值判断，而不能仅依一般的法律解释方法进行解释。
（本文系作者在台湾东吴大学研习谢在全老师的物权法课程时所作的报告。在此向谢在全老师致以深深的谢意。）
注释:
[1]谢在全：《民法物权论(上)》，2009年版，第417-422页。
[2]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第32页。
[3]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第366页。
[4]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第20-21页。
[5]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第238-239页。
[6]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社2002年版，第400-401页。
[7]参见全国人大常委会法工委民法研究室编著：《物权法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2007年版，第455页。
[8] 参见杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第4期。
[9]全国人大常委会法工委民法研究室编著：《物权法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2007年版，第443-446页。
[10]全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第241页。
[11]程啸：《不动产登记公信力与动产善意取得之区别》，载《人民法院报》2005年2月23日第5版。
[12]关于民法研究问题之分类及研究方法，参见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考──过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[13]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考──过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2006年第1期，第96页。
[14]程啸：《不动产登记公信力与动产善意取得之区别》，载《人民法院报》2005年2月23日第5版。
[15]参见王轶：《物权变动论》，北京：法律出版社2001年版，第296-297页；孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，北京：法律出版社2004年版，第366页。
[16]参见谢在全：《民法物权论(上)》，2009年版，第422页；史尚宽：《物权法论》，第501页；王泽鉴：《民法物权第二册 用益物权·占有》，2006年版，第269页；杨与龄：《民法物权》，第94页。
[17]姚瑞光：《民法物权论》，第101页。
[18]台湾地区“法务部”民法物权编修正草案第九四八条第一项立法理由书。
[19]谢在全：《民法物权论(上)》，2009年版，第422页。
[20]以占有改定的方式受让的善意的判断时间，根据占有改定是否适用善意取得而定。
[21]参见王利明、郭明瑞等：《民法新论》下，北京：中国政法大学出版社1998年版，第74页；肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社2002年版，第392页。
[22]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第20页；中国物权法研究课题组著：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第366页。363-364页。
[23]中国物权法研究课题组著：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第364页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第234-235页。
[24]王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。
[25]王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。目前此观点为学界的多数说。另参见张传秀：《不动产善意取得制度的构成要件分析》，载《法商论丛》2009年第2卷；高富平：《物权法》，北京：清华大学出版社2007年版，第194页。
[26]常鹏翱：《论不动产物权善意取得》，载《月旦民商法杂志》，
[27]王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。
[28]谢在全：《民法物权论(上)》，2009年版，第131页。
[29] 台湾地区“民法”第一八三条：“不当得利之受领人，以其所受者无偿让与第三人，而受领人因此免返还义务者，第三人于其所免返还义务之限度内，负返还责任。”
[30] 孙森焱：《民法债编总论(上)》，第156页。
[31]王泽鉴：《民法物权第二册 用益物权·占有》，第279页。
[32]王泽鉴：《民法物权第二册 用益物权·占有》，第279页。
[33] 参见史尚宽：《物权总论》，第515页。
[34] 江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社 2007年版，第270页。
[35]参见王利明：《物权法研究(上)》，中国人民大学出版社 2007年版，第445页。
[36] 参见王轶：《物权变动论》，法律出版社2001年版，第264页。
[37]参见王利明：《物权法研究(上)》，中国人民大学出版社 2007年版，第446-447页；高富平：《物权法》，清华大学出版社2007年版，第195页。
[38] 参见王利明：《物权法研究(上)》，中国人民大学出版社 2007年版，第446-447页。
[39] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社2003年版，第208页。
[40] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第76-77页。肯定说者另参见中国物权法研究课题组著：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第365页。
[41] 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第139页。
[42] 参见孔祥俊：《法律方法论（第三卷）――裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，北京：人民法院出版社2006年版，第1203页。
[43] 参见王利明：《善意取得制度的构成──以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期；王轶：《物权变动论》，北京：法律出版社2001年版，第271页；肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社2002年版，第383-384页；孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，北京：法律出版社2004年版，第374-375页；叶金强：《取得占有与动产善意取得》，载《甘肃政法学院学报》，2005年第3期；夏凤英：《对善意取得构成要件的几点思考》，载《政法论丛》，2004年第3期；喻文莉：《论民法中的善意取得制度》，载《法学评论》，1999年第4期；李建华、傅穹：《论占有与善意取得》，载《法律与社会发展》，1999年第3期。
[44]王轶：《物权变动论》，法律出版社2001年版，第271-272页。
[45]王轶：《物权变动论》，北京：法律出版社2001年版，第272-273页。
[46]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社2002年版，第384页。
[47]沃耘、金星：《观念交付条件下的善意取得》，载《比较法研究》2006年第3期。
[48] 孙嫦婵：《论占有改定方式下的善意取得》，载《前沿》2005年第6期。
[49]王利明教授主持的草案建议稿第76条规定：“下列情形，不适用善意取得：(一)无偿的转让行为；(二)转让人和受让人采用占有改定方式，由转让人继续占有动产的；(三)以转移物的返还请求权代替交付的。” 理由在于，由于指示交付不涉及物的实际积铢累寸，未经过动产交付公示这一环节，所以一般不具有对抗第三人的效力，所以不适用善意取得制度并不会影响整个社会经济生活的交易安全。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第20、236页。
[50] 参见高富平：《物权法》，北京：清华大学出版社2007年版，第195-196页；孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，北京：法律出版社2004年版，第371页；
[51] 郑玉山：《占有改定、指示交付与善意取得》，载《台湾法学》第134期，第42页。
[52]谢在全：《民法物权论(上)》2009年版，第421页。
[53]郑玉山：《占有改定、指示交付与善意取得》，载《台湾法学》第134期，第42页。
[54]郑玉山：《占有改定、指示交付与善意取得》，载《台湾法学》第134期，第59-60页。
[55] 参见谢在全：《民法物权论(下)》，第534-535页；杨与龄：《民法物权》，第299-300页；郑玉波：《民法物权》，三民书局股份有限公司发行，2007年版，第462页；最高法院22年上字第330号判例；最高法院 40年台上字第704号判例。
[56] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学2003年版，第245页。
[57] 姚瑞光：《民法物权论》，82年版，第102页。
[58] 梁慧星教授主持的草案建议稿第146条规定：“受让的动产若系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还。”详见中国物权法研究课题组著：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社2001年版，第368-369页。王利明教授主持的草案建议稿第77条规定：“受让的动产如为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失占有之日起一年内向动产受让人请求返还。因所有人的追夺而使受让人遭受损失的，受让人有权要求转让人赔偿损失。所有人对于处分人无权处分行为的发生有过错的，受让人也有权要求其给予适当的补偿。但前款规定的动产系由拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人处购得的，所有人请求返还时，必须向受让人偿还支付的价金。第一款所称动产为货币或者无记名有价证券的，不得请求返还。”详见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社2001年版，第20、237、238页。
[59] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社2003年版，第212页。
[60] 尹田：《论“委托物”与“脱离物”区分之价值》，收录于《物权法比较研究》，北京：人民法院出版社2004年版，第55-58页。
[61] 第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”
[62] 参见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
[63]全国人大常委会法工委民法研究室编著：《物权法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2007年版，第456页。
[64]全国人大常委会法工委民法研究室编著：《物权法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2007年版，第457页。
[65] 参见董彪、何延军：《公法对善意取得制度的影响──以赃物为例》，载《法学杂志》2008年第6期。
[66]全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第244页。
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