关于中国物权法制度设计的思考
一、 物权法立法的简单回顾
（一） 物权概念从否定到肯定的
（二） 现有物权法草案的概况
（三） 学界围绕物权法立法的研究和争论
二、 现有各草案的基本内容及其差异
（一） 各草案的基本内容
（二） 草案之间基本内容的主要差异
三、 关于几个总体性问题的思考
（一） 立法体例
（二） 物权与物的定义
（三） 概念用词的技术性与普及性
（四） 关于所有权制度的一体性设计与区别性设计
四、 关于具体制度设计的思考之一--物权法定原则
（一） 物权法定原则的意义
（二） 各国和地区的立法
（三） 研究与思考
五、 具体制度设计的思考之二--不动产物权变动模式的选择
（一） 不动产变动制度根本问题和大陆法系中的基本模式
（二） 各种模式之间的效果考察
（三） 交易成本角度的考察
（四） 社会成本角度的考察
（五） 登记制度的意义所在
（六） 小结--制度模式的选择
六、 具体制度设计的思考之三--担保物权制度
七、 具体制度设计的思考之四--土地财产权与"承包权"
一、 物权法立法的简单回顾
（一）物权概念从否定到肯定的历史
按照十五届三中全会以及全国人大9届1次会议提出的立法目标，中国在2010年前要建立一套与社会主义市场相适应的比较完整的体系，在这个计划框架下，中国正在制定民法典。
在中国民法学界众所周知的是：在中国现有的民法制度中，最为薄弱的就是物权法的相关制度。其原因在于，新中国成立后一直实行社会主义公有制的所有制形式和计划经济的体制，直到80年代初一直否定物权概念的存在。在这样的社会背景下，私人的所有和私人间的交易被完全否定，没有商品的流通，更不允许有私人基于对财产的所有而发生的利益对立存在，因此也就没有承认物权概念的必要。改革开放以后，随着社会主义市场经济体制得到确立，物作为商品进行交易首先得到了承认，同时其规模和范围不断扩大。改革开放之初的"搞活经济"，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，最早出现的民事法律制度也是关于物作为商品流转的所谓"经济合同法"。其后，随着计划经济成份萎缩与市场经济成份扩大，规范流转领域的契约制度也逐步得到完善。其最具代表性的法律就是1999年颁行的统一合同法。伴随着这种变化，随之而来的问题自然是物在流转过程中的权利归属关系需要明确。物作为商品进行交易的规则所需要的是契约制度，而明确物的权利归属的规则所需要的是物权法的相关制度。因此，在契约制度逐步得到完善的过程中，物权立法也随之被提出，于是，物权的概念自然也逐渐在理论界和实践中逐渐被接受和承认。
如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统的社会主义经济体制的问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义体制--所有制--的问题。虽然两者都属于形而上的意识形态问题，但后者比前者更为复杂。因此，物权概念真正得以确立以及物权法立法必须解决这个复杂的问题。1999年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，[1]由此，有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。
（二）现有物权法草案的概况
物权法起草始于1998年。当时，统一合同法的起草工作已经告一段落，民事立法的重点便转移到了物权法。物权法的起草同统一合同法一样，最初是以立法机关委托专家学者制定草案的形式开始的。至今为止，有六个草案稿存在
第一个面世的物权法草案是社会院法学研究所梁慧星研究员领导的物权法起草小组于1999年10月完成，于2000年3月作为学者的研究成果公开出版的《中国物权法草案建议稿》[2]。
第二个物权法草案是中国人民大学法学院王利明教授领导的物权法起草小组于2000年完成，于2001年4月作为学者研究成果公开出版的《中国物权法草案建议稿及说明》[3]。
第三个物权法草案是人大常委会工作委员会在两个学者草案的基础上完成的《中华人民共和国物权法（"征求意见稿"）》，于2002年1月下发到地方人大和政府行政部门、各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门，开始广泛的征求意见。
修订稿和委员长审议稿分别成就于2004年8月和10月，均为在有限范围内发放的专家讨论会上用草案稿。后者作为提交审议的草案又称"委员长会议审议稿"。从这两个草案稿中可以看到人大法工委为物权法所做的工作以及物权法立法本身的进展[4]。
值得一提的是，在"征求意见稿"与修订稿之间，还有一个是2002年12月23日经人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法（草案）》中的物权编。据说，[5]当时的计划是，物权法"征求意见稿"于2002年进入立法审议的程序，于2003年在人大会上通过。但是，此间因为中国加入了WTO等原因，人大常委会前委员长李鹏指示加快民法典立法进程，并具体要求于2002年内完成民法典草案，在9届5次人大常委会上审议一次。根据这个指示，学者和立法机关停止了物权法草案的修改和审议工作，转而开始民法典的起草，并于2002年12月按指示完成草案，在人大常委会上对草案进行了审议，这就是《中华人民共和国民法（草案）》。但该草案物权编除极个别内容外，与"征求意见稿" 基本相同，故此本文中不做特别列举和讨论[6]。
该民法典的草案公布后，在法律界的评价比较复杂，赞同与批判同时存在，但法学界和全社会总的愿望则是期望中国的民法典在此后继续得到审议并尽快出台。然而，民法典的立法进程并没有像人们期待的那样顺利，2004年人大换届后，再没有看到关于民法典整体立法的具体日程表，而是听到了在适当时候安排民法草案物权编审议的计划。正是根据这个计划才有上述2004年的两个草案。根据2004年1月成就的委员长会议审议稿后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍："不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法。"
（三）学界围绕物权法立法的研究和争论
目前在国内民法学界关于物权法立法的研究在广度和深度上都达到了改革开放以来的空前规模和水平。就物权法本身在中国的研究而言，一是上国内物权法研究的空白需要填补；二是物权法制度较之其他财产法制度（如债法、合同、侵权）具有相对的复杂性；三是物权法制度在私法领域中占有极其重要的地位，而中国引入市场最需要完善的正是私法制度。正是因为如此，研究中出现的争论也是纷繁多歧，甚至在学者之间以及学者与立法机关之间的争论中有时显现出了相当激烈的场面。
学界围绕物权法立法的争论大致可以归纳出以下几个方面。
第一，在关于物权的法律制度整体设计上，究竟应该采取以德国为典范的潘德克吞体系，即以严格区分物权与债权的体系，还是以一般区分物权与债权，或者采用不对物权与债权区分的法国法体系，抑或采用英美法的体系。
第二，在与上述整体设计关系较为密切的物权变动制度的设计上，采用德国模式还是采用瑞士模式，抑或采用法国和日本模式。
第三，在所有权制度中，采用国家、集体、个人所有权区别保护，还是不论所有权主体予以一律性保护。
第四，集体所有土地作为财产权在物权法中究竟应该如何定位。
第五，典权是否应该在物权法中作为物权制度规定。
第六，担保物权是否应该纳入物权法还是一揽子制定担保法。
第七，是否应该规定优先权制度。
第八，是否应该规定居住权制度。
第九，用益物权中是否应该规定特许用益权。
本文试图以上述立法背景和学界就此展开的研究和争论为前提，针对物权法立法中的宏观性和微观性问题进行一些梳理、归纳、思考。
首先作为总体性考察，对现有的几个物权法草案做一个概括性的梳理，并在此基础上归纳性地对各草案之间主要的不同之处作简单的排列，同时提出一些思考。
其次，就物权法立法中的几个热点问题在具体制度设计构想的层面上进行一些不尽成熟的分析和探讨。
二、 现有各草案的基本内容及其差异
（一）各草案的基本内容
前述五个物权法草案的基本内容如下表所示。
表１．各物权法草案的基本内容
| 社会院草案 | 人民大学草案 | 物权法征求意见稿 | 物权法草案修订稿 | 委员长会议审议稿 |
| 第一章 总则 第一节 一般规定 第二节 物 第三节 物权变动 第1目不动产登记；第2目动产的占有与交付；第3目不必公示的物权变动 第四节 物权请求权 第二章 所有权 第一节 一般规定 第二节 土地所有权 第三节 建筑物区分所有权 第四节 不动产相邻关系 第五节 动产所有权 第1目善意取得；第2目先占；第3目 拾得遗失物；第4目 发现埋藏物；第5目 添附；第6目 货币与有价证券所有权 第六节 共有 第三章 基地使用权 第四章 农地使用权 第五章 邻地利用权 第六章 典权 第七章 抵押权 第一节 一般规定 第二节 最高额抵押 第三节 财产集合抵押 第四节 企业担保 第八章 质权 第一节 一般规定 第二节 动产质权 第三节 权利质权 第九章 留置权 第十章 让与担保 第十一章 占有 第十二章 附则 | 第一章 总则 第一节 一般规定 第二节 物 第三节 物权的公示 第1目不动产登记；第2目动产的占有与交付 第四节 物权请求权 第二章 所有权 第一节 所有权通则 第1目所有权的范围；第2目所有权取得的一般规定：所有权取得的一般规定，善意取得，先占，拾得遗失物，发现埋藏物，添附 第二节 国家所有权 第1目一般规定；第2目国有企业的财产权 第三节 集体所有权 第1目一般规定；第2目集体土地所有权；第3目合作社和集体企业所有权 第四节 公民个人所有权 第五节 社团和宗教组织的所有权 第六节 共有 第七节 建筑物区分所有权 第八节 优先购买权 第九节 相邻关系 第三章 用益物权 第一节 土地使用权 第二节 农村土地承包经营权 第三节 宅基地使用权 第四节 地益权 第五节 典权 第六节 空间利用权 第七节 特许物权 第1目养殖权与捕捞权；第2目采矿权与探矿权；第3目林业权；第4目取水权；第5目狩猎权 第四章 担保物权 第一节 抵押权 第1目一般规定；第2目共同抵押；第3目最高额抵押；第4目集合抵押；第5目浮动抵押 第二节 质权 第1目一般规定；第2目动产质权；第3目权利质权 第三节 留置权 第四节 优先权 第1目一般规定；第2目一般优先权；第3目特别动产优先权；第4目特定不动产优先权；第5目知识产权优先权；第6目优先权与其他担保权的关系 第五章 占有 第六章 附则 | 总则 第一章 一般规定 第二章 物权的设立、变更、转让和消灭 第一节 不动产登记 第二节 动产的交付 第三节 其他规定 第三章 物权的保护 所有权 第四章 一般规定 第五章 国家所有权 第六章 集体所有权 第七章 个人所有权 第八章 建筑物区分所有权 第九章 相邻关系 第十章 共有 第十一章 所有权取得的特别规定 用益物权 第十二章 一般规定 第十三章 土地承包经营权 第十四章 建设用地使用权 第十五章 宅基地使用权 第十六章 邻地利用权 第十七章 典权 第十八章 居住权 第十九章 探矿权、采矿权 第二十章 取水权 第二十一章 渔业权 第二十二章 驯养权、狩猎权 担保物权 第二十三章 一般规定 第二十四章 抵押权 第一节 一般抵押权 第二节 最高额抵押权 第二十五章 质权 第一节 动产质权 第二节 权利质权 第二十六章 留置权 第二十七章 让与担保权 占有 附则 | 第一章 一般规定 第二章 物权的设立、变更、转让和消灭 第一节 不动产登记 第二节 动产的交付 第三节 其他规定 第三章 物权的保护 第四章 一般规定 第五章 所有权的基本类型 第六章 建筑物区分所有权 第七章 相邻关系 第八章 共有 第九章 所有权取得的特别规定 第十章 一般规定 第十一章 土地承包经营权 第十二章 建设用地使用权 第十三章 宅基地使用权 第十四章 邻地利用权 第十五章 居住权 第十六章 一般规定 第十七章 抵押权 第一节 一般抵押权 第二节 最高额抵押权 第十八章 质权 第一节 动产质权 第二节 权利质权 第十九章 留置权 附： 第？ 章 浮动担保权 第？ 章 优先权 | 第一編 总则 第一章 一般规定 第二章 物权的设立、变更、转让和消灭 第一节 不动产登记 第二节 动产的交付 第三节 其他规定 第三章 物权的保护 第二编 所有权 第四章 一般规定 第五章 所有权的基本类型 第六章 建筑物区分所有权 第七章 相邻关系 第八章 共有 第九章 所有权取得的特别规定 第三编 用益物权 第十章 一般规定 第十一章 土地承包经营权 第十二章 建设用地使用权 第十三章 宅基地使用权 第十四章 地益权 第十五章 典权 第十六章 居住权 第四编 担保物权 第十七章 一般规定 第十八章 抵押权 第一节 一般抵押权 第二节 最高额抵押权 第十九章 质权 第一节 动产质权 第二节 权利质权 第二十章 留置权 第 二十一章 让与担保 第五编 占有 第二十二章 占有 附则： |
（二）草案之间基本内容的主要差异
第一，在整体体例上，学者起草的两个草案之间有所不同。社科院草案以总则为第一章，以下根据物权的具体内容，同样以分章的形式做小分类顺延排序，并没有在总则以外再做诸如，所有权、用益物权、担保物权等大分类排序；人民大学草案则在社科院小分类的体例之上又根据物权的内容以章的形式，在总则以外还对所有权、用益物权、担保物权等作了大分类，即多层分类。人大法工委的草案基本上采用人民大学草案的体例，只是以"编"代替了其中的"章"。
第二，关于担保物权制度，两个学者草案所显示的态度是尽可能多地将世界上现有的担保制度纳入物权法，因此，学者草案中包括的担保物权类型比较多。对此，人大法工委的草案则显示出一种相对慎重的态度。
第三，修订稿与委员长会议审议稿之间的主要差异有以下几点。首先在概念用词上有一些差异，如后者将前者的邻地利用权改为地益权等；其次是后者增加了前者草案中根本没有出现的典权和让与担保；再有就是后者草案摒弃了前者中无章节号标记，亦即应该理解为待定是否纳入草案的"浮动担保"和"优先权"制度。
第四，关于物权法定主义。物权法定原则（或称"主义"）是近代法以来物权法立法中的基本原则之一。现有物权法各草案中都设有"物权法定原则"的规定。但是，在关于物权法定主义这一原则的规定上，上述草案显示出了两种不同的取向。在两个学者草案之间，社科院草案采用的是严格的物权法定主义，而人民大学草案采用的则是较为宽泛的物权法定主义。人大法工委草案采用的是社科院草案的内容。
社科院草案第3条规定："除本法和其他有明确规定外，不得创设物权。"人民大学草案第3条规定："当事人非依本法和其他法律的规定，不得创设物权（第1款）。非依本法或者其他法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力（第2款）。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力（第3款）。""征求意见稿"第4条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。"修订稿和委员长会议审议稿的第3条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"与"征求意见稿"相比少了"有关物权"这一限定语。
第五，关于物的基本定义在几个草案之间存在差异。首先，两个学者草案是将物权的定义与物的定义分开规定；社科院草案第10条规定："本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物（第1款）。能够为人力控制并具有价值的空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。"人民大学草案第8条规定："本法所称的物，是指人身之外能够为人力所控制并具有价值的有体物。但下列财产视为物。①依法可以作为物权客体的权利；②能够为人力控制并具有价值的空间；③人力控制之下的电、气。"其次，在人大法工委的草案中，一是"征求意见稿"和民法典草案的物权编中没有专门设此项规定；二是第四草案和第五草案（委员长会议审议稿）均增加了关于物的定义的规定，但这两个草案都是将物权和物的定义放在一条中规定，两者之间除措辞上存在简单差异外，基本相同。即第2条第2款规定："本法所称的物，包括动产和不动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产指（机器设备等--第四草案有此表述）不动产以外的物，包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"
第六，关于不动产物权变动制度中究竟应该采用登记生效要件还是登记对抗要件的选择上，各草案之间差异较大。社科院草案首尾一贯采用的是登记生效要件的设计。人民大学草案中，仅从关于物权变动的条文看，既采用了生效要件，同时也采用了对抗要件，而两者之间的具体关系在条文说明中似乎并不明确[7]。但从具体制度的条文看，基本上可以理解为以生效要件为原则，辅以对抗要件做补充。如采用对抗要件的有，土地承包经营权（第279条）、抵押权（第393条）。人大法工委草案中，自"征求意见稿"开始一直采用的是登记生效要件和对抗要件并存的设计，采用登记对抗要件的有，农地承包经营权（第126条），邻地使用权（第181条），抵押权（第262条）；修订稿与"征求意见稿"基本相同；委员长会议审议稿又在此基础上增加了宅基地使用权，同时在其他几个制度中增加了要求登记的文字表述，但这些要求登记的制度究竟属于"生效"还是"对抗"则并不明确。例如，委员长会议审议稿中的典权制度，建设用地制度，居住权制度等。
第七，关于所有权制度的设计首先在两个学者草案之间存在差异。社科院草案中，在第2章所有权之下设6节，分别规定了"一般规定"，"土地所有权"，"建筑物区分所有权"，"不动产相邻关系"，"动产所有权"，"共有"。与此相对，人民大学草案中，在第2章所有权之下，设8节，分别规定了"所有权通则"，"国家所有和集体所有权"，"公民个人所有权"，"社团和宗教组织的所有权"，"共有"，"建筑物区分所有权"，"优先购买权"，"相邻关系"。两者之间最大的区别在于，前者主要体现的是一种对所有权一体承认和保护的态度，即尽可能淡化根据所有制性质对所有权区别保护的传统模式，因此只在土地所有权一节中对国家与集体的土地所有权分别作了对所有制的确认性规定；而后者关于所有权的制度设计则体现的是一种根据所有制以及各种所有权的性质分别规定，同时也预示着区别性保护的态度。与学者草案相对，人大法工委草案在"征求意见稿"中基本采用了人民大学草案的设计，但在其后的两稿中则采取了折衷的设计。
第八，关于现行的土地承包制度作为用益物权设计是各草案的共识。但是，首先，学者草案中有两种用词，一是社科院草案以"农地使用权"与基地使用权，即建设用地使用权相对应；另一个是人民大学草案沿用现行制度中的"农村土地承包经营权"。人大法工委草案中一直使用土地承包经营权。其次，两个学者草案中的共同点在于都试图将现行制度中的权利形态改造成纯粹的物权性质，而人大法工委的各个草案虽然在不断扩大物权的性质，但还是给人一种没有超越2002年颁布的《农村土地承包法》的印象。
第九，居住权在两个学者草案中均没有出现，但自"征求意见稿"开始，人大法工委的草案中均设有这一制度规定。
第十，在人民大学草案中有关于特许物权的制度设计，而社科院草案中则没有。在人大法工委的"征求意见稿"中曾采用了这一制度设计，但自民法典草案物权编开始删去了该项制度规定。
第十一，关于优先权制度。在两个学者草案中，人民大学草案在担保物权章中规定了优先权制度，人大法工委的各个草案中只有在修订稿中曾经以无章节号标记，亦即应该理解为待定是否纳入草案的形式出现过，而在最新的草案，即委员长会议审议稿中没有出现。
三、 关于几个总体性问题的思考
（一）立法体例
自德国民法典问世以来，潘德克吞体系以概念的严谨、体系架构具有高度的逻辑性和哲理性多为各国民法典立法所效法。但是，必须看到的是，在民法体系中最需要基于本土文化背景建构的制度尤以亲族继承为代表，其次则要首数财产法中的物权法。德国民法的物权法当然也不例外。由此，效法德国民法典立法的国家，在物权法的设计上基本都是在德国物权法构架之下，加入了适合本国国情的一些物权制度。例如，德国法上的人役权，土地债务等制度就很少有在其它国家立法中效仿，而民国时期的民法典中的典权和永佃权以及日本法中的入会权和永小作权等。当然，在这些国家之间，这种移花接木式的立法有些非常成功，而有些则发生了制度间的矛盾或解释上的混乱。
日本就是一个比较典型的例子。日本民法典立法迫于解除治外法权的压力，整个立法过程比较仓促。其中既有源于法国民法的制度设计，也有源于德国民法的制度设计。而后来又因为德国民法学说风靡日本，于是很多人为了说明民法制度之间的逻辑性开始用德国学说解释日本民法中源于法国民法的制度，最为典型的就是关于日本民法第176条与177条关系的解释[8]。如此，在很多问题上造成了混乱。
从上述考察中引起的思考是，第一，在承认潘德克吞体系的前提下，是否必须严格，甚至原封不动地按照德国民法典的概念和模式设计本国的民法典；第二，时代在，权利正在趋于多元，新的权利形态是否还能完全在一个多世纪前成立的德国民法典的框架下被涵盖；第三，本国特有的物权形式是否能够套用德国民法典中相应的上位概念。仅以中国特有的物权形式而言，传统法上的典权本身就有担保权说与用益权说之争，另有折衷说介于期间；新出现的农地承包权究竟是什么性质的权利也需要新的界定。因此，物权法中不宜使用用益物权、担保物权等上位概念分编。
（二）物权与物的定义
物权与物本是两个不同的概念，前者顾名思义是以权利的特质为主要界定对像，而后者则是以物本身为界定对像。放在一处虽然并无更大的不妥，但概念之间的不同首先应该澄清，其次是在科技高度和飞速的今天应该如何的界定物的概念是值得深入讨论的问题。
根据盖尤斯的解释，罗马法上的物的概念分为有体物与无体物，有体物为可以触摸感知之物；无体物则是不可触摸感知之物[9]。法国民法继承罗马法也将物分为有体物和无体物，将权利也作为物的一种。普鲁士普通法承认无体物概念，将人的行为也作为物的一种界定。德国民法第一草案受到巴伐利亚州和黑森州等民法草案的影响，将物限定于有体物，进而将直接行使于物之上的权利界定为物权，是为现行法延续之今。在奥地利民法典中，物权中分为物的物权和人的物权两种[10]，前者为在有体物上行使的物权，后者指各种债权。日本旧民法典[11]中分别规定了有体物和无体物，而且将权利也界定为无体物（旧民法财产编6）。对此，在民法论争之后修改旧民法典时，有人提出，如果将权利也作为物，势必也承认债权的所有权。如此，只能混同债权与物权的区别，而又无任何实际利益。因此，现行民法规定物的范围只限于有体物。尽管日本的现行法上如此规定，但日本实际规范中，即便本质上是行使于有体物之上，而实质上是以权利为目的的物权比比皆是。例如，权利的共有，权利质、权利的抵押，权利的占有，特别是一般先取特权（优先权）等等。
有鉴于上述考察，在今天，物的界定没有必要限定于有体物。这一点，我国现有的各个物权法草案都体现了顺应当今世界潮流的态度。即以有体物为原则界定，而将无体物作为例外"视为"物。但是，进一步值得探讨的还有知识产权上的相关问题。在此不做深入讨论。
（三）概念用词的技术性与普及性
长期以来，关于民法立法中的概念用词一直有争论。一方面有人认为，民法既然是同百姓生活密切相关的法就应该在用词上采用通俗易懂，能让百姓一目了然的用词和语句；另一方面又认为，民法特别是物权法的专业性强，如果不采用专业知识水准立法，其质量令人担忧[12]。
这两种观点都有各自的道理。当年法国民法典立法时采用的是前者，而德国基本上采用的是后者。其实，用什么样的概念用词涉及到几方面的问题。第一，国民性问题。法国人崇尚自由浪漫，白话文式的通俗话可能更适合其自身特性的要求；而德国人喜欢逻辑思维，因此高度的逻辑性文词可能更合乎其喜好。因此这两部世界上著名的民法典在用词与逻辑等方面形成鲜明对照。在这个问题上，最有意思的是日本民法典。日本在亚洲率先引进了西方法律，但在其接受传统的法律文化中根本找不到能够与之对应的汉字词汇。于是开始生搬硬造。后来连这种生搬硬造也逐渐感到既麻烦又难以达到确切，便开始直接用片假名表音，称之为"外来语"。日本民法典自1898年实施以来除二战后修改的亲族和继承两编改用了语外，其他三编一直沿用立法之初采用的文言体，所以多为一般人指责为"天书"。但是，这种指摘，除了针对一些日常生活中比较生僻的概念用词外，更多的是指向法典整体上文言文的绕口语句。因此，自1998年前后日本纪念民法典诞生一百年的时候即应各界的要求开始了"民法的现代语化"，2004年底法案通过，2005年4月开始实施了现代语化的民法典文本[13]。
从日本的经验看，法典的通俗化势在必行。但是，需要明确的是，法典的通俗化并不等于可以完全用日常的生活用语用词代替法律用语用词。法律上概念用语用词一定要具有相对的科学性和技术性，而解释这些概念用词则可以最大可能用言简意赅的日常生活用语用词。如果过分地追求通俗易懂往往会造成概念模糊，甚至误解乃至错误。例如，加工与承揽在民法中本为两个不同概念，而改革开放以后中国一直沿用"加工承揽"概念，因此有时造成混乱。又如，土地承包权本来就不是传统民法上的概念，但因为它是中国特有的法律概念，当然可以在立法中作为法律概念使用，但是，必须明确它的内涵外延同传统民法概念之间的逻辑关系。再如，社科院物权法草案中用"邻地利用权"代替了传统的"地益权" 概念，并为人大法工委委员长会议审议稿以前的"征求意见稿"、民法典草案物权编、修订稿所采用（委员长审议稿则改为"地益权"）。但是仔细想来，地益权也有不在比邻之地设定的场合，所以，类似地益权这样并非生僻的概念用词还是很难用更为"通俗"的概念替代。另外，从法律的地域性考量，近代以来，日本、韩国、中国以及中国的地区之间因为的原因基本上形成了制度相近的东亚法系[14]，如果过度地追求一国之内的通俗性，必然给今后区域性法学交流乃至区域性法律趋同设置障碍[15]。
（四）关于所有权制度的一体性设计与区别性设计
关于所有权制度的设计，在两个学者草案之间形成鲜明对照。社科院草案中显示出的是淡化所有制上对各种所有权规定的差异，以民法基本理论平等原则为前提构筑所有权一体承认和保护的态度。人民大学草案显示出的则是尽可能详细地将所有制中对各种所有权规定差异，力图将所有权制度构筑成一种根据所有制对不同主体（国家、集体、公民个人）所有权区别承认和保护，尤其是对国家所有权的强力保护的态度。人大法工委草案中，"征求意见稿"基本上采用了人民大学草案的设计，将国家、集体、个人（草案中改称"私人"）分章规定；其后的修订稿取消了分章结构，将三者总括为"所有权的类型"一章，但其中关于国家所有权的内容不但没有减少，而且还略有增加；委员长会议审议稿沿用了修订稿中"所有权类型"的并章结构，同时将关于国家所有权的内容也大大减少。
从人大常委会草案各稿的变化上，可以看出一种逐步趋向折衷的态度，这一点是值得肯定的。
在新的上，长期以来强调国家利益，在公共财产神圣不可侵犯的口号下，不仅私人对生产性财产的所有遭到全面否定，私人对生活性财产的所有也经常受到随意侵犯。尤其是"文革"期间的打、砸、抢，让人今天提起来还心有余悸。然而，问题并没有因为"文革"的结束而得到彻底解决，这种蔑视私人财产权的现象就是在今天的社会上依然存在[16]。从这个角度说，在今天无论用多大的力度强调私人财产权的保护也不过分。但是，作为立法并不能只看到今天，还要适当地考虑到明天。
试想，当私人的财产所有权保护机制一旦建立起来，私权的保护意识会以极快的速度得到提高。这种提高会从两个方面体现出来，一是，国家对私人财产的尊重，二是私人之间对他人财产的尊重。然而，这两方面的尊重意识得以提高与财产权人自我保护和积极主张权利的意识和行为之间则存在着极其密切的因果关系。在这样的前提下值得考虑的问题是，私人的权利利益因为与个人存在直接的利益关系，自然有具体人出来积极主张，因此往往会不容易受到侵害；相反，国家和公共的权利利益因为与个人没有直接的利益关系，自然不会有具体利害关系人出来主张，因此往往会比私人权利更容易受到人们不容易感知的侵害。从这层意义上说，更应该强调对代表公共利益的国家所有权的保护。这一点是不容否定的。
然而，物权法毕竟是私法中的制度，私法规范的是平等主体之间的一般关系，对国家和公共利益的保护可以作为私法的重要原则，但不能作为私法中的具体制度。加强对国家和公共利益的特别保护应该通过民事特别法、行政法、刑法等更具有强制力的法律实现。
四、 关于具体制度设计的思考之一--物权法定原则
（一）物权法定原则的意义
债权因只具有相对效力，其效力仅及于当事人，因此基于契约自由原则，以不违反公序良俗为限，可依当事人之合意自由创设。但是，物权具有绝对效力和对世效力，即"物权可对抗的效力强大，如果当事人可以随意创设之，将会引起权利的混乱和损害公益之弊[17]"由此可见，违背公序良俗的物权不得创设自不待言，严格地说，只要法律没有作为物权予以规定的权利均不能作为物权得到承认。
关于物权法定原则的定义，在国内外学者撰写的教科书和研究专著中多有论述，虽形式各异，但大致可以归结为两种。一种是概括性界定，即将法定的范围概括为民法以及特别法规定的种类和基本内容[18]；另一种是展开式界定，即法定的范围除种类和基本内容之外展开列举了物权的设立、变动方式、公示方法、行使物权的方法等具体内容[19]。
（二）各国和地区的立法
物权法定原则最早见于罗马法，但作为一项立法原则得以确立则是在近代欧洲大陆法形成以后，"应该说它是通过废除封建性负担强调所有权自由这一时代的产物[20]"。大陆法系各国之中，日本民法175条，奥地利民法308条，荷兰民法典第584条，仅在我国地区适用的中华民国民法757条，韩国民法典185条等均对物权法定原则有明文规定；德国民法虽无明文规定，但判例学说都肯定该条原则[21]。相对存在争议的是法国民法是否采用了物权法定原则。关于这一点，有学者经过论证后认为："物权法定原则在法国民法上的存在，应当是一个可以确定的事实"[22]。另外，在日本学者的研究中，有人认为：法国民法典上没有物权法定原则的明文规定，一般也可以解释为在民法典列举的物权以外，以不违反公共秩序为限得以创设物权，但是，现实生活中基本上见不到这种新型物权的创设，实际上可以同日本法上的规定做同样的解释[23]。
值得注意的是，现施行于我国台湾地区的中华民国民法在立法之初，曾经过日本民法典，但两者之间在物权法定主义的实质性规定上却有一些不同。中华民国民法物权编第757条规定："物权除本法或其他规定外，不得创设"。从该条规定的字面理解，这里采用了严格的物权法定原则，同日本法别无二致。但是，这部民法物权编施行法第一条又规定："民法物权编实施前发生之物权，除本实施法有特别规定外，不适用民法物权编之规定"。所谓"不适用民法物权编之规定"从字面上可以有两种不同的解释，一是不承认其合法存在；二是承认"不适用民法物权编"的合法物权存在。日本学者通过对这部民法的研究对该条做出了如下解释："本条的适用范围与我国民法不同，它承认诸多例外。也就是说，日本民事施行法第35条规定：'关于已得到承认的习惯法上的物权权利，尽管其承认发生于民法施行之前，但在民法施行后，民法以及其它法律没有规定者，不具有物权权利之效力。'但因为中华民国民法物权编施行法第1条规定了民法施行前发生的物权原则上不适用民法的规定，因此在本法实行前土地上依习惯存在的各种关系中依习惯发生之效力即依然得到承认。于这一点并没有像我国民法那样受到急进性变革的洗礼。[24]"
关于上述解释，在台湾学者的研究中得到了佐证。台湾1945年光复后由于政权的交替，源于日据时期以日本法设定的物权与当年中华民国民法物权制度之间的龃龉所发生的衔接问题遂引起争论。台湾长官公署倾向日据时代的法律法令暂时仍然有效，但在大陆的国民党政府行政院则主张不准其转登记。这一不准登记的立场直至1951年才得到改变，而改变这一立场所依据则是民法物权编施行法第1条，即承认其为"不适用民法物权编"的合法物权[25]。
（三）研究与思考
关于这个问题最值得研究的是，该项原则在今天社会条件下存在的合理性。关于这个问题，拟从以下两个方面进行一些分析。
1、物权法立法采用物权法定原则的理由
关于这一问题，学者之间的论述有所不同，大致可以归纳出以下几点。
第一，清算封建时代的所有权关系和可登记权利的有限性。日本学界通说认为采用物权法定的意义不外乎有两点：首先，通过对封建时代土地上存在的复杂的物权关系进行清理，纯化土地的权利关系；在所有权以外有限地承认一定种类的限制性物权，以此排除所有权以外的权利对所有权构成限制，进而确立"自由的所有权"这一近代法上的理念；其次，物权不同与债权，因其所具有的排他性和优先效力需要权利的公示。而就公示的方法而言，以占有为公示的动产自不待言，但以登记为公示的不动产物权则并非如动产一样简单。因为如果要求将当时人创设的所有物权都予以登记，在制度设计上极其困难。因此，将物权的类型事先由法律予以确定，让当事人根据需要从中自由选择，这才能满足物权必需的公示的要求。[26]
第二，物权在社会生活中占有重要地位和交易安全的保护。我国著名民法学者王泽鉴先生指出："采取物权法定主义的主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权设种种的限制和负担，影响物的利用。依明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类和内容法定化，便于公示（尤其是土地登记），以确保交易安全和便捷"[27]。
上述学者们对采用物权法定的几点理由都是基于近代法立法之初的判断，随着时代的，研究的深入，早已经有学者对其提出质疑，尤其是这些理由在今天是否还能成立更值得探讨。
第一，近代法的确立对清算封建时代复杂的所有权起到了积极的作用这一点无庸置疑。但是，在今天的时代里，以土地为中心的所有权功能正在萎缩，而大有取而代之之势的利用权正在膨胀[28]。因此在近代法为所有权"正名"之后，应该根据社会的发展重新认识所有权应有的社会责任以及所应承受的限制。
第二，在一些国家和地区在不动产登记业务中已经采用机以及计算机联网的实践中可以看到，如果将现有技术用于登记，不仅可以显示传统不动产登记中标的物平面的四至，而且立体的三维空间也可以做到。因此，在今天的社会条件下，可以说物权种类为登记技术所限的理由也已经不复存在。
2、物权法定与习惯法之间的关系
依民法一般解释，物权法定中的所谓"法律"应不包括习惯法在内，但是对此学界多有讨论。我国台湾学者在相关研究中曾指出：以法律规定某种物权关系得依习惯法创设，自非不许。依水利法第13条"水权谓依法对于水面或地下水取得使用或收益之权"。此处所谓可依之法可解释为包括习惯法在内[29]。
一般认为，所谓"法律"应该只包括民法以及其他特别法，命令不在其内，但是否包括习惯法一直是一个有争论的问题。通说和判例[30]认为不包括习惯法。但否定说也不少。郑玉波先生就认为：物权法定主义过于僵化，难以适应现实社会经济的发展，倘于习惯法上能有适宜的公示方法之物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节；若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。况我国幅员广大，悠久，各地方特殊习惯之物权，如不背公共秩序与善良风俗，似无严加摒斥之必要，因此对于第757条所称"法律"一语，自不妨从广义解释，认为习惯法亦包括其中[31]。
物权法定主义与习惯法的关系，既有与传统习惯法的关系，还有与新生成的习惯法的关系（如新的商业习惯）。科技的发展，尤其是互联网的出现，可以说从根本上改变了人们的传统观念。如果不承认新生成的习惯乃至习惯法中可作为物权予以保护的权利，必然会因社会欠缺应有的权利保护机制而挫伤人们创造财富的积极性，进而阻碍经济的发展和社会的进步。
五、 具体制度设计的思考之二--不动产物权变动模式的选择
（一）不动产变动制度根本问题和大陆法系中的基本模式
不动产物权变动制度是物权变动中的一个既重要又庞大，且错综复杂的制度体系。它基本上由民法实体法上的物权法部分和程序法上的不动产登记制度（依现行法而言似应归于行政法）两个部分组成。实体法上的不动产变动制度的建构需要以不动产登记制度为基础，其具体设计要求实务性强且技术性高。它的复杂性不仅在于学者们现在热衷讨论的所有权的取得、变更和移转方面，更体现于担保领域，而最能敏感地体现与市场发展联动关系的担保制度与登记制度之间的复杂关系并非一般民法学者可以掌握。因此，对于这个问题，不仅需要从实体法，还应该从民法与登记制度的关系方面进行深入细致的研究。因为即便有再好的不动产物权变动制度，如果没有配套的不动产登记制度做保障，再好的理想设计也只能是不现实的空中楼阁。
[36] 日本明治维新以后效仿西方国家实行三权分立，在二战前基本上是学习德国将登记归于司法系统，二战后改归于行政系统，但是，为了制度的延续只能将原有司法系统的登记官转到行政体统，而日本的行政系统的工资远不如司法系统，为了不使登记官因国家制度的变化而非因自己的意愿移转归属而导致收入大幅度降低这一不公平的现象发生，便采用了由司法系统向行政系统派遣的形式。
[37] 参见：孙宪忠著《德国当代物权法》出版社1997年版，第158页。
[38] 关于美国的制度参见拙文"不动产物权变动制度研究与的选择"（前揭）。
[39] 本人关于法人和社团的基本想法请参见：拙文"中国社会团体法律环境与民法法人制度立法--法人制度论序说"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》中国政法大学出版社2004年版，第293页以下。
[40] 参见：孙宪忠"土地登记的法理和登记机关的选择"载《中国土地》1998年2期。
[41] 北京曾经一度将土地登记和建筑物登记合并，但现在又分开。实际上，登记机关的统一涉及到行政权力和利益的再分配。
[42] 参见：[日]高木多喜男著《担保物权法》前言部分（有斐閣，1989年）。
[43] 参见：［日］近江幸治著《担保制度の研究--权利移转型担保研究序说》（成文堂1989年）；［日］田高宽贵著《担保法体系新展开--让渡担保中心》（劲草书房，1996年）等等。
[44] 参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究――权利移转型担保研究序说》（成文堂，1989年）。另参见：［日］高木多喜男著《担保物权法》283页以下（前掲）；［日］田高宽贵著《担保法体系の新たな展开――让渡担保を中心として》（劲草书房，1996年）。
[45] 参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究――权利移转型担保研究序说》第22页以下（前揭）。
[46] 关于这一点，引自本人于2002年1月15日在日本早稻田大学召开的"中国物权法起草及民法典制定"研讨会上发表以"习惯法在中国物权法立法中应有的位置"为题做报告时，近江幸治教授（早稻田大学）对报告的评论。
[47] 参见：拙文"中国土地财产权民法制度论"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》（前揭）第357页以下。
[48] 关于这个问题请详见：拙文"中国土地财产权民法制度论"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》（前揭）第357页以下。
