论美国联邦最高法院宪法解释的创造性
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
（二）三重审查标准
在最高法院行使司法审查权的过程中，并不是对所有的宪法问题适用统一的审查标准，而是逐渐发展形成了三重审查标准。这种三重审查标准同样不存在于宪法文本中，同样是最高法院创造性的解释宪法的结果。三重审查标准分别是：最小审查标准(minimal scrutiny）、中度审查标准（intermediate scrutiny）和严格审查标准（strict scrutiny）［5］。最小审查标准又称为合宪性审查，此时最高法院对政府的立法分支和行政分支表现出极大的服从性。罗斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的宪政理念，最小审查标准正是司法克制在司法审查标准中的具体体现。随着战后人权保护的呼声以及民权运动的日益强烈，最高法院逐渐意识到最小审查标准并不适合于所有的司法审查对象，因为它无法为公民的基本权利提供适度的保护，比如言论自由、隐私权等。因此，最高法院发展出了严格审查标准，此时，除非有与之相抗衡的州的利益，否则法院不会支持政府的行为。严格审查标准适用于宪法明确表达或者蕴含的基本权利、可疑分类等。严格审查标准与最小审查标准正好相反，它不是假设政府的调控行为合宪，而是假设它违宪。伯格法院发展出了司法审查的第三个标准，即中度审查标准，此时最高法院的立场是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑战者一方。如果政府行为与一个重要的政府利益实质相关，最高法院就会支持它，反之，则会推翻它。中度审查标准适用于有关平等保护和商业言论的宪法案件。
相关内容可参看Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny, Ohio State Law Journal, Vol.45, 1984, pp161-185.司法审查的三重审查标准在伦奎斯特法院并未发生重大的改变，惟一的例外是伦奎斯特法院用中度审查标准来审查基于性取向的宪法歧视的案件。相关内容可参看Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist, University of Pennsylvania Law Review, Vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部门裁判权的性质，即使承认宪法文本潜在地默认了司法审查权，宪法文本也并未也不可能规定对某类涉嫌违宪的行为适用何种程度的审查标准。因此，司法审查权中的三重审查标准完全是最高法院通过宪法解释创造出来的。
（三）选择性吸收理论
选择性吸收（selective incorporation）理论是指最高法院在审理宪法案件的过程中，利用宪法第14条修正案中的正当程序条款，来逐条吸收权利法案（美国《联邦宪法》前10条修正案），从而使得原本只是限制联邦政府的权利法案也被用来约束州政府。由于既不存在立法机构对宪法的明文修正，也不存在案例法的历史基础，“吸收”过程是宪法领域内“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因为法院制法是具有创造性的宪法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。
《第14修正案》通过之初，最高法院拒绝承认《第14修正案》。在1947年的一个有关《第14修正案》的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论”，认为《第14修正案》吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于《权利法案》。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在1960年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当由最高法院有选择地逐条吸收《权利法案》［7］。从选择性吸收理论所吸收的《权利法案》的数量来看选择性吸收理论截止2004年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法）［M］北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在2008年的海勒尔案［8］中认为《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在2010年的麦克唐纳案［9］中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了《第二修正案》，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。
《联邦宪法》限制联邦政府，《州宪法》限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然《联邦宪法》在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第1条第10款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦……,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的《权利法案》，使得原本只是限制联邦政府的《权利法案》也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院的宪法解释具有创造性，通过这种创造性，最高法院不断地赋予宪法文本以新的意义。