中欧垄断协议规制对限制竞争的理解

    （一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件
 
    早在1957年订立《欧洲经济共同体条约》时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有关共同体任务的阐述中。虽然《里斯本条约》使“制定内部市场运行所必要的竞争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（《欧盟运行条约》第3条第1款b项），但《里斯本条约》的《第27号议定书：关于内部市场与竞争》重申：新修订的《欧盟条约》第3条第3款所称内部市场（亦即《欧盟运行条约》中所言之内部市场）应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因《里斯本条约》带来的调整而改变。[28]所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位概念。[29]因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预方式不同罢了。扭曲竞争的表述在《欧盟运行条约》第101条第1款中可起到对限制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。[30]在欧盟限制竞争协议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的“小金库”，[31]划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益， [32]平抑绝对地域保护协议下各区域的供销差额，[33]行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司进行歧视性收费，[34]处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中的关系，[35]以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对手参与竞争的做法[36]。
 
    （二）扭曲竞争行为在我国《反垄断法》中的规制可能
 
    我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其作为一种限制竞争的特殊情况来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那些人为改变竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为，最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制，例如，2009年 3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各类打折机票的价格不同程度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观上限缩了原有打折空间和积极性。[37]
 
    欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为在我国也可能出现，但其中一些会涉及《反垄断法》的一些特殊规定。一方面，《反垄断法》第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的能源领域和公用经济领域；另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2款限制性条件的约束，直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。
 
    （三）小结
 
    扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在《欧盟运行条约》第101条第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由，但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国《反垄断法》不将扭曲竞争纳入垄断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意使《反垄断法》第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡与立法者对垄断协议规制中限制竞争的理解相一致。
 
    五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定限制竞争的细化
 
    如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践，那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一起，为深化有关限制竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为我国参考。
 
    （一）认定限制竞争的基本方法
 
    为明确认定限制竞争的基本方法以规范执法实践，欧洲法院在1966年对“SocieteTechnique Miniere/Maschinenbau Ulm”案的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于《欧洲经济共同体条约》第 85条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效果。”[38]由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用《欧洲经济共同体条约》第85条第1款。[39]
 
    （二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果
 
    欧洲法院又先后通过一系列判例区分了以限制竞争为目的的严重限制竞争行为和需要考察限制竞争效果的一般限制竞争行为。如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减，则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，例如，限制产品价格[40]或限制服务价格[41]横向划分市场[42]固定转售价[43]以及绝对地域保护。[44]针对具备这些属性的行为，无论行为人用它们来实现什么合作目标，也无论它们是否既遂，是否仅发生一次，[45]是否切实造成限制竞争效果，都可直接被认定为《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止的限制竞争协议，且通常无法依该条第3款被免于禁止，有利于减轻执法举证负担。区别于这些严重限制竞争行为，对企业其他限制经济行为自由的行为则需根据经济、法律和实际情况来综合分析，看其是否可能导致限制竞争的效果。[46]实践中，举证限制竞争效果比直接从行为类型与属性来认定其与限制竞争间的因果关系要困难，但在市场环境较复杂，尤其是在寡占市场结构下，难以认定相关行为是否与限制竞争构成排他性因果关系时，即使那些涉嫌以限制竞争为目的的行为，也需进一步分析限制竞争效果来佐证相关因果关系推理[47]。
 
    （三）认定限制竞争效果时的四类特殊情形
 
    欧洲法院还通过判例实践对综合分析限制竞争效果时经常遇到的四类特殊情况作出说明，以确保对限制竞争协议的规制合乎该制度的目的，并恪守比例原则。
 
    1．串联效应
 
    欧洲法院认为：对限制竞争的理解不能孤立地仅关注某一个具体行为对竞争的影响，而忽视此类行为联串起来对行为人及第三人经济行为自由构成的限制，例如啤酒生产企业通过与相关地域市场上的餐饮企业签订一系列排他采购协议，客观上封锁相关市场进入的行为。[48]
 
    2．不干预限制竞争效果不显著的行为
 
    欧洲法院强调：以保护企业经济行为自由为核心来理解限制竞争时，应更关注对有效竞争的保护，而不去干预那些既不以限制竞争为目的又不具有显著限制竞争效果的行为，[49]从而使对契约自由的干预更合乎比例原则。
 
    3．不干预虽具有限制竞争效果，但服务于其他经济自由实现的附属协议
 
    欧洲法院还主张：以保护企业经济行为自由为核心来认定限制竞争、干预契约自由时，不应干预那些“不以限制竞争为目的，且作为不可或缺的附属协议，合比例地服务于其他经济行为自由实现的行为”，[50]从而确保对契约自由的干预恪守符合目的原则、顺应限制竞争协议规制的目标，最终服务于市场经济的内生秩序。这类协议在欧洲法院的判例实践中通常可以表现为：公司收购协议、[51]特许经营协议[52]选择性销售协议[53]专利授权协议，[54]这四类协议中虽限制缔约人经济行为自由但符合前述条件的附属协议，合作社章程中有关加入与退出的限制性条款[55]。尤其是当这些附属协议或条款属于缔约方克服市场进入障碍、进入某一成员国市场所必需的前提时，[56]欧洲法院均认为不应适用《欧盟运行条约》第101条第1款所规定的限制竞争协议禁止规则，更无需再按照该条第3款加以考察，因为这些使市场进入成为可能的行为客观上使相关市场上分散决策机制得以优化，恰恰加剧了而非限制了相关市场上的竞争压力。
 
    4．受政府干预的市场领域
 
    立足“自治准则”规制限制竞争协议，并不意味着欧洲法院禁止欧盟及其成员国各级政府出于公共利益考量而依法运用公权力对微观经济生活进行干预，例如对特定产品的价格干预[57]。在欧洲法院看来，即便是在经济行为自由受到公权力限制的领域，市场主体依旧应当在公权力干预下仍留有的有限自由空间内，自治地实现其经济行为自由，使竞争在这些被干预的市场领域亦成为可能。[58]
 
    （四）小结
 
    欧洲法院首先给执法者与守法者指明认定某行为是否构成限制竞争，以致适用限制竞争协议禁止条款的基本方法，避免该条款过宽或过严的适用；同时，在区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果的基础上，明确了哪些行为属于以限制竞争为目的严重限制竞争行为，无需举证具体限制竞争效果，哪些行为仍须执法机关具体就限制竞争效果进行举证，从而提高规则的可操作性和其适用的可预见性；并从“自治准则”出发，针对常见的四类特殊情况进一步细化了对限制竞争认定的要求，确保相关执法合目的、合比例。这些都完善了限制竞争协议规制中对限制竞争概念的理解，使其对限制竞争概念的理解形成了一个体系，有利于指导执法机关合法、合理、行之有效地认定限制竞争协议，进而使所有被纳入规制的限制竞争协议都只有在满足《欧盟运行条约》第101条第3款全部要求时才免于被禁止，最终实现欧盟限制竞争协议规制疏堵结合的功效。我国立法者在限制竞争概念理解上与欧洲法院相关阐释存在契合，因而可在细化对限制竞争的理解、避免执法机关对契约自由与财产权利不适当干预上，借鉴欧洲法院的判例实践，将成功经验纳入《反垄断法》配套规则，规范垄断协议认定，使各类垄断协议不漏不错地被纳入规制范围，有效禁止那些不符合《反垄断法》第15条要求的垄断协议。
 
    六、总结
 
    我国《反垄断法》，尤其是对垄断协议的规制，不仅是我国经济融入世界经济的客观需要，更是我国深化市场经济改革的必要保障。如何理解垄断协议规制中的限制竞争，是认定相关行为是否与限制竞争构成因果关系，是否构成垄断协议，进而在不满足《反垄断法》第15条要求时依法予以禁止的关键。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书从侧面反映了立法者对限制竞争的理解。该理解符合我国市场经济改革实践的需要，同时也与欧洲法院在欧盟限制竞争协议规制中对限制竞争的理解相契合，都强调了市场竞争以分散决策机制为前提，都认识到限制经济行为自由行为将导致市场分散决策机制以及与之伴生的风险被取代。
 
    这样的契合并不会因为我国《反垄断法》未引入扭曲竞争这个概念而受影响。虽然，扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在具体限制竞争协议规制实践中更多是对限制竞争的补充。而欧盟相关实践则为我国执法机关在《反垄断法》框架下，全面理解限制竞争、规制那些虽未直接限制经济行为自由但人为破坏市场竞争环境、削弱竞争动力的行为提供了参考。同样值得借鉴的还有欧洲法院在限制竞争协议规制实践中对限制竞争认定的细化。其完善了对限制竞争的理解，为执法机关合目的、合比例地认定限制竞争提供了方法也提出了要求。
 
    而这些经验的借鉴需要对《反垄断法》有权作出解释的机关或国务院反垄断委员会先就垄断协议规制中对限制竞争的理解作出明确解释。相关解释可立足于中欧在这一问题上的契合，从而为进一步吸收欧盟限制竞争协议规制经验来完善我国《反垄断法》相关配套规则、细化垄断协议认定方法创造前提。这不仅有助于我国站在较高起点上积累有效规制影响我国市场的垄断协议，使欧盟相关经验与我国实践相结合、得以中国化，最终服务于我国社会主义市场经济建设和国内统一大市场的发展；亦有助于我国以此为契机与欧盟及受其竞争法影响的其他国家开展合作，把握国际垄断协议规制实践主动权，为我国经济更好地融入世界经济保驾护航。