论市场支配地位之认定

      2.相关地域市场。
      相关地域市场是指消费者能够有效地选择某种竞争产品，供应商能够有效地供应该产品的一定区域，简称地域市场[11]。相关地域市场是界定相关市场的另一重要因素，对其不同的划分方法直接影响到市场支配地位的成立与否。它的范围的确定或者从消费者的角度，或者从供应商的角度。前者涉及消费者在竞争产品之间进行有效选择的区域，后者涉及供应商的定位策略。如在美国，地域市场是根据消费者对在不同地方制造或销售的产品的替代性的认识进行界定的。如果在一个地方销售的产品的消费者，因为“小而显著且非暂时性”的涨价而转向购买其他地方的产品，那么该两个地方属于同一地域市场。否则，该两个地方不属于同一地域市场。在欧盟，地域市场是“某种产品竞争的客观条件对所有商人来说都是相同的区域”[12]。市场竞争条件的一致性是构成相关地域市场的前提。欧共体委员会则对相关地域市场作了更进一步的解释，认为相关地域市场是指“一定的地域。在这个区域内，有关的供应产品或提供服务的企业处于基本相同的竞争条件下，并且这个地域与邻近地域相区别，因为相互之间的竞争条件特别明显地不同”[13]。由此看出，美国和欧盟在划分相关地域市场的方法和标准是不同的。
      鉴于我国幅员辽阔，各地区经济发展不平衡，现代化交通和通信设施正在逐步建设中，加之区域性经济的长期存在等情况，从消费者的角度来确定相关地域市场是不可取的，只有从供应商的角度进行确定。进而言之，确定相关地域市场的方法应是考察企业的销售范围。在某种意义上，企业的销售范围等同于相关地域市场的范围。
      （二）市场支配地位认定的关键步骤：市场份额的测算
      认定市场支配地位的第一步通常是确定涉嫌企业的市场份额。市场份额本身并不必然是确定是否具有市场支配地位的唯一因素，但一般而言，市场份额越大的涉嫌企业，行使市场力量的可能性就越大；反之，则越小。对于市场份额的含义，大多数学者赞成的观点是指特定企业的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。根据OECD组织的界定，市场份额是“根据企业总产量、销售量或者能力的比例，对该企业在一个行业或者市场中的相对规模的测定方式”[14]。由此，笔者对市场份额作如下定义：一个企业的市场份额是指该企业的总产量、销售量或者能力在相关市场中所占的比例，又称为市场占有率。计算市场份额的通常方法是涉嫌企业的销售额除以该市场的总销售额，乘以百分之百所得出的百分比，即市场份额=特定企业的销售额/相关市场的销售总额×100%。确定涉嫌企业的销售额相对来讲是容易的，但确定相关市场的销售总额往往是困难的，显然，这涉及了前述相关市场的界定。
      通过划定一个市场份额的界限，由此判断涉嫌企业是否具有市场支配地位的做法几乎是不可能实现的。但从各国的立法和实践仍然可以总结出一些经验做法，如在美国，一个企业的市场份额若超过70%，就可以认定其具有市场支配地位；在50% ~70%之间，常常还要辅以其他证据方能最终判定该企业是否具有[15]。再如欧盟，仅有10%的市场份额在通常情况下几乎不可能被认定为具有市场支配地位； 20% ~40%的市场份额，在参考相关因素后可以被认定为具有市场支配地位； 40%以上的市场份额，容易被认定为具有“优势地位”[16]。大陆法系国家一般根据自身对市场支配地位的理解和国情，在法律中明文规定了市场份额的标准。如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条第7款规定，垄断状态是指一个事业者在一年内的市场占有率超过二分之一，或者两个事业者在一年内各自的市场占有率的总和超过四分之三的。我国台湾地区的“公平交易法实施细则”第三条规定，独占事业的推定范围是，一事业在特定市场之占有率达二分之一，或二事业全体在特定市场之占有率达三分之二，或三事业全体在特定市场之占有率达四分之三的情形。德国的《反对限制竞争法》第19条第3款也规定一个企业至少占有三分之一市场份额的，推定其具有市场支配地位； 3个或3个以下企业共同占有50%的市场份额，和5个或5个以下企业共同占有三分之二的市场份额，也可推定这些企业作为整体具有市场支配地位，但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争，或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的除外。我国的《反垄断法》就是借鉴了德国《反对限制竞争法》的规定，在第十九条作出规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”从该规定中可看出，相比较于德国，我国市场支配地位的推定标准更为宽松，这与我们国家还处于市场经济发展初期，以经济建设为中心，鼓励企业做大做强的大环境是一致的。但这样的量化标准不应是一成不变，而应随着改革的深入和市场经济体制的进一步完善，寻求一个合理的平衡点。推定规定的意义表现在：若存在列举的几种情形，就可以直接推定其具有市场支配地位，这样能节约司法成本，减轻反垄断执法机构的举证责任，同时为避免对涉嫌企业的错误认定，赋予企业申辩、反驳的机会。另外，特别规定的“不足十分之一”的情况有重大意义，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的，这样就排除其具有市场支配地位的可能（注释4：市场份额不足10%的企业，一般不可能成为滥用市场支配地位的主体，但可成为企业中的主体。）。
      我国向来是一个成文法国家，因此在制定反垄断法时，对市场支配地位的认定和推定都作出了明确的规定。除了第十九条规定的情形外，在什么情况下有必要考察企业是否具有市场支配地位呢？根据第十八条的规定，市场份额仍是首先要考虑的因素，但并未明确市场份额的参考数值范围，这有待于司法实践的确认。尽管如此，我们仍然可以作一个合理的推测：1.市场份额在10%以下的企业是排除在认定范围之外的。虽然各国都没有对此作出明确规定，但在司法实践中无一例外地认为市场份额在10%以下的企业是不可能拥有控制市场的能力的。同时，这也与第十九条的特别规定相一致。2.市场份额在50%以下的企业是第十八条认定的对象，换句话讲，第十八条认定对象的上限是50%而不包括50%，因为市场份额在50%以上的企业是可以依据第十九条被推定为具有市场支配地位的。3.在确定了市场支配地位认定对象的市场份额的数值参考范围之后，再确定一个具体的临界点几乎是不可能的，因为“一个市场份额达到50%的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业，在另一方面，一个市场份额占25%的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位”[17]。因此，仅从市场份额的因素看，一个企业自身占有较大或较小的市场份额都不足以证明其具有或不具有市场支配地位，必须同时考察其他因素。当然，根据今后我国的司法实践仍是可以总结出一个大致的临界点，但它并不具有决定性的意义。
      （三）市场支配地位认定的其他因素的判断
      认定企业的市场支配地位时，除了要考察企业的市场份额这个首要的因素外，还要考察其他反映企业综合竞争力的因素，如市场进入障碍、垂直统一化程度、经营者及其竞争者的财力和技术条件等。
      1.市场进入障碍。
      市场进入障碍的含义是很有争议的，但大多数学者认可的观点是，新进入者比现有的市场主体付出的任何较大的成本。这个论断有一个前提假设，即所有企业不管是现有的还是试图进入的，在市场进入资本上是平等的。市场是否存在进入障碍，是认定企业是否具有市场支配地位的一个重要因素。一个企业在市场上占有较大的市场份额，但不存在或存在很小的市场进入障碍时，该企业一般不应被认定为具有市场支配地位。因为在这种情况下，趋利的本性会驱使潜在的经营者进入该市场，从而取得一定的市场地位与其竞争，其独立控制市场的目的是很难实现的。如果一个企业在市场上占有较大的市场份额的同时，该市场上存在着较大的市场障碍，潜在的经营者很难进入，从而也不会为该企业造成竞争压力，就很可能被认定为具有市场支配地位，处于对市场造成反竞争的影响的较优越的地位。因此，有学者认为：“从反垄断法理论看，市场力量或者支配地位的确定通常要考虑两个因素，但对该两要素本身有着不尽相同的表述方法。一种说法是支配企业的市场份额和进入障碍的程度，如OECD持这种说法。另一种说法是市场优势或市场势力和进入障碍。尽管说法不完全一样，其所指内容大同小异，或者没有差异。”[18]
      2.垂直统一化程度。
      垂直统一化是指生产商控制产品的生产和销售阶段的情况。如原材料的供应、加工、制造和产品的运输、销售等，而不仅仅是在同一个层次上运营。从某种意义上讲，垂直统一化的程度是影响市场进入障碍构成的一个因素。垂直统一化程度愈高，市场进入障碍就可能愈大；反之，则愈小。总之，垂直统一化程度亦是认定市场支配地位时要考察的另一个重要因素。
      3.经营者及其竞争者的财力和技术条件。
      美国法院在1953年的“美国诉联合制鞋机械公司案”中认为，企业占有75%的市场份额虽然对认定其是否具有垄断力是重要的，但市场份额本身对案件的结果并不具有决定性的意义。除了市场份额之外，法院还要考察其他因素，包括企业制定价格的行为、企业及其竞争对手的经济实力、企业的学习优势、企业产品的花色品种等等。德国的《反对限制竞争法》第22条第2款规定，认定企业是否具有市场支配地位除了要考察市场份额外，还要考察企业其他相关因素。显而易见，反映企业综合竞争力或市场力量的这些因素，与企业是否具有市场支配地位是密切相关的。
      我国《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，除应当首先考虑该经营者的市场份额之外，还应考虑：（1）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，即该经营者的垂直联合程度。（2）该经营者的财力和技术条件。显然，该经营者的财力越强大，技术条件越好，对其他经营者的影响力就越强。（3）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。这里的“其他经营者”是该经营者的交易对象，若交易对象转向其他经营者的可能性越小，那么该经营者对市场的影响就越大。（4）其他经营者进入相关市场的难易程度，即市场的进入障碍程度。市场的进入难度越大，该经营者相对于新的竞争者而言，受到保护的程度就越强。（5）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。这是对认定企业是否具有市场支配地位应考量因素的兜底条款的规定，在今后的实践中，它可能主要涉及以下方面：竞争者的财力和技术条件、企业转产的可能性和对客户的依赖性、市场行为（该经营者的某些交易行为与竞争条件下可能实施的行为相差越大，不受竞争制约的能力就越强）等。
 
 
 
注释:
  [1][7]曹士兵.反垄断法研究[M].北京：法律出版社，1996. 86-87，88-90.
  [2][5][14][18]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001. 522，497-498，528，527.
  [3][13]阮方民.欧盟竞争法[M].北京：中国政法大学出版社，1998. 188，170-171.
  [4]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京：人民法院出版社，2001. 287.
  [6]尚明.主要国家（地区）反垄断法律汇编[Z].北京：法律出版社，2004. 172.
  [8]P.贝伦斯.对于占市场支配地位企业的滥用监督[A].王晓晔.反垄断法与市场经济[C].北京：法律出版社，1998. 206-207.
  [9][12][16][17]文学国.滥用与规制.反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京：法律出版社，2003. 119，126，134，205.
  [10]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京：中国法制出版社，2001. 76.
  [11]王生卫.反垄断法中滥用市场支配地位的界定[J].华南农业大学学报（社科版），2004，（1）：122.
  [15][美]马歇尔•C.霍华德.美国反托拉斯法和贸易法规[M].孙南申译.北京：中国社会科学出版社，1991. 170-171.