商法：如何面对实践——走向/改造“商法教义学”的立场

注释:
1.Chaim Saiman，“Beyond the State：Rethinking Private Law”，56Am.J.Comp.L.（2008）.
  2.Larry Garvin，“The Strange Death of Academic Commercial Law”，68Ohio St.L.J.（2007）.
  3.北京大学法学院编：《北大评案•法律思维》，北京大学出版社2010年版。
  4.李傲、Pamela N.Phan编：《实践型法律人才的培养——诊所式法律教育的经验》，法律出版社2005年版。
  5.何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版。
  6.[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
  7.贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版。
  8.许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。
  9.郑成良、李学尧：《论法学教育与司法考试的衔接》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
  本文初稿是为2009年7月在中国政法大学召开的“全国商法教学与课程建设研讨会”而准备的会议论文，部分观点在会议发言中简要表达和交流。此处所谓商法主要针对《商法总论》而言，但实际上本文的论证和结论可运用于商法的所有分支学科。
  [1]See Chaim Saiman，“Beyond the State：Rethinking Private Law”，56Am.J.Comp.L.（2008），p.691.
  [2]See Larry Garvin，“The Strange Death of Academic Commercial Law”，68Ohio St.L.J.（2007），p.403.
  [3]基于这场危机，商总教学本身的阵营也开始动摇和瓦解，大体有两类改革主张：其一，激进派主张干脆取消《商总》课程；其二，温和派中有人主张改造《商总》的内容，如将其改革为《商法学方法》；也有人主张将《商总》改造为“讲座课程”，压缩现有课时。与此同时，主张延续传统安排的一些学者，则坚决支持应保留《商总》，在此基础上，对其进行进一步理论化和体系化。这些争论本身并未形成一致见解，但由此无疑可以观察到商法教学面临的整体危机。上述诸种争论，集中体现在2009年中国政法大学举办的全国商法学教学研讨会上。
  [4]See note[1].
  [5]在当时，有作为的年轻人成群结队地涌向商法；最好的法律杂志经常发表商法论文。See note[2].
  [6]原文为：In today’s environment，a scholar choosingtowork in commercial lawsends a strong signal to his academic colleaguesthat he as-pires to be a legal technician rather than a high-end academic theorist.See note[1].
  [7]See note[2].
  [8]为便于理解，以各学科1965-1966年的教授数目为基数，视为100，其他各年度该学科教授数据据此进行换算，则可以比较出增长的大致幅度。
  [9]See note[2].
  [10]按照美国律师协会（The American Bar Association）收集的数据，在该时期，全日制法学教师的数量分别：1965-1966，2222人；1975-1976，3702人；1985-1986，4881人；1995-1996，5675人；2005-2006，7172人。但上述数据只是大致的总数，不包括该时期后半叶兴起的职业训练教育。See note[2].
  [11]如早在1999年，刘心稳、管晓峰教授就编辑了《商法教学案例》（法学教学案例丛书），中国政法大学出版社1999年版。晚近的教材则更为丰富，如赵万一主编：《商法案例》，中国人民大学出版社2004年版；程荣斌、姜小川：《商法——案例•法规•试题》（高校法学专业核心课程教学用书），中国法制出版社2006年版；顾功耘主编：《商法案例法规选编》，北京大学出版社2006年版；吴建斌、郭富青主编：《商法学案例教程》，水利水电出版社2007年版；范健主编：《商法案例分析》（全国高等学校法学专业课程案例分析教材），高等教育出版社2008年版；赵旭东主编：《新编商法案例教程》，中国民主法制出版社2008年版；林嘉：《商法案例分析》（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社2009年版；等等。此外还有大量国际商法案例教材，如沈四宝、王军编著：《国际商法教学案例（英文）选编》，法律出版社2007年版；董宝琪主编：《国际商法案例教程》，中国劳动社会保障出版社2002年版；等。
  [12]关于案例教学的最初运用，仍然存在争议，有人认为最早是1829年英国法学界开始使用案例教学法。参见武亚军、孙轶：《中国情境下的哈佛案例教学法：多案例比较研究》，载《管理案例研究与评论》2010第1期。
  [13]这一点在中国表现得极为明显，学者大凡谈到实践教学，都会言及案例教学，仿佛案例教学就等同于实践教学一样，可以说，在实践教学中“言必称案例”。
  [14]参见Mark Spiegel：《法学教育中的理论及实践：一篇关于诊所教育的文章》，载李傲、Pamela N.Phan编：《实践型法律人才的培养——诊所式法律教育的经验》，法律出版社2005年版，第24、28页。
  [15]同注[14]，第31页。
  [16]参见J.Redlich，“The Case Method in American University Law Schools”，1914，p.58.同注[14]，第30页。
  [17]参见Gee&Jackson，“Bridging the Gap：Legal Education and Lawyer Competency”，B.Y.U.L.REV.（1977），p.695，p.756.同注[14]，第29页。
  [18]参见A.Z.Reed，“Training for the Public Profession of the Law”，1921，p.379.同注[14]，第30页。
  [19]同注[14]，第31页。
  [20]同注[14]，第30页。
  [21]参见武亚军、孙轶：《中国情境下的哈佛案例教学法：多案例比较研究》，载《管理案例研究与评论》2010年第1期。
  [22]如同苏力所言，由于教义学的传统，迄今为止法律教学中使用的所谓案例大多是高度简化的，是为了说明并帮助学生理解某个已有的法律概念或命题，而不是借助案例来发现复杂的法律问题，拓展法学的视野。参见北京大学法学院编：《北大评案•法律思维》，北京大学出版社2010年版，苏力序言，第1页。
  [23]同注[14]，第37页。
  [24]同注[14]，第38页。
  [25]同注[14]，第39页。
  [26]参见Jane H.Aiken：《正义的激发者》，同注[14]，第3页。
  [27]在中国推进法律诊所教育之初，也主要体现在弱者扶助领域，所以这种异变是“逐渐”发生的。例如，2001年，清华大学法学院和北京市海淀区消费者协会共同建立“消费者投诉与法律支持中心”，作为学生的选修课，学生实践成绩计入学分。中心免费为消费者提供申诉与咨询，并运用法律的手段支持消费者，为学生提供了实践机会，让学生接触社会现实和实际案例，学习处理申诉和调解的方法和技巧。参见《清华学生实践到“法律诊所”》，载《北京日报-教育周刊》，2001年3月28日。
  [28]参与法律诊所的学生，大多将法律诊所视为一种实践的场所，将法学院的训练视为一种理论的模式。例如，参与过清华大学“消费者投诉与法律支持中心”的学生认为：“在学校里，接触的大多是理论知识，而在中心，能够接触实际的案例和现实生活，活学活用自己在课堂上学到的知识，积累有益的经验，对将来走上社会参加工作和个人成长都是有益的。我们每个人都很珍视这难得的实践机会，争取尽最大努力来帮助消费者。”同注[27]。
  [29]学者认为，诊所教育的主要目标是“提高技能”，即使有其他理论性目标，也被淡化了。例如，有学者指出，诊所式法律教育采取不同的形式对诊所学生进行法律执业训练，包括经验式的、实践性的训练。训练的主要目的就是在于教授法律专业学生法律执业所必需的技能。参见姜茹娇：《探析美国法律教学模式之发展，建立本土化“诊所式法律教学模式”》，来源http：//www.cuplfil.com/show.php？ArticleID=562，2010年4月27日访问。
  [30]例如，以中国某大学《法律诊所课程教学大纲》（试用）为例，该大纲中所设定的学生任务与一个律师事务所助理律师或者实习律师所做工作几乎无异，技能训练的目标非常明显。即学生在诊所需完成的任务：1.在值班室会见当事人；2.调查取证；3.当面或通过电话给当事人提供咨询意见；4.起草法律文书初稿；5.在诊所教师指导下修改法律文书；6.与对方当事人或律师谈判；7.接受当事人委托，作为代理人出庭参与诉讼；8.一般性办公文秘工作（整理案卷，归档）。
  [31]教育对知识或者技能的追求，反映在高校学生“考证”热方面——这意味着教育是为了达成就业，而不是完善人格。过于技术化的教育使得教育对整体人性的“陶养功能”退化，大学异变成为职业训练场所，无论是思想独立性，还是学术独立性都日渐丧失。就此而言，中国今日的教育还不如“复古”——在一定程度上回到儒家训练，也许可以培养出更多不过于技术、有利于社会和谐的有用之才。
  [32]我一直十分关注商法（公司法）领域的案例问题，但以案例为中心，并非要止于案例，而是要从中观察裁判者的行动，发现规范的实际样态，就此而言，案例始终是一种分析的工具。因此，我更愿接受“以裁判为中心”的说法，这样的说法可以更直观地表达观察的角度，并不拒绝理论的评判和规范的解释。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法•判例•制度》，法律出版社2001年版，封面文字。相关立场还可参见蒋大兴：《公司法的观念与解释》，法律出版社2009年版。
  [33]虽然，中国目前选择了法治，但法治是否一定是最终适合中国的道路？也许还存在很大讨论空间，诸如在法治治理与儒家治理之间如何结合、分工？中国近代以降的现代法治试验，是否需要检讨和回归过去？等等。本文是在假设中国的“法治可能”且“法治道路会继续延续”的情况下，按照这一预设逻辑，讨论商法教义学的问题。当然，这并不意味着我对前述前提完全认可。在学术的空间上，我始终认为，中国应当如何接受法治，并不是一个已经一锤定音、无需反思的问题，实际上，我们仍需不断地将所接受的判断“重新问题化”。毕竟，相对于全部中国文明史而言，我们的法治史仍然十分短暂。而且，文明社会总是在不断反复中曲线前进，社会发展的道路一直如此。因此，仅就法治而言，尽管我们已经踏在了“法治的道路”上，但是，谁也不能保证我们可以走多远，以及我们是否可以一直“这样地”走下去。
  [34]参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第78页。
  [35]参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》2006年第4期。
  [36]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107页及以下。
  [37][德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第4页。
  [38]参见Robert.Alexy，The Concept and Validity ofLaw，Clarendon Press，2002，pp.126-128；转引自王旭：《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》，来源http：//www.chinalawedu.com/news/21601/21712/148/2007/10/li834312228190170021034-0.htm，2010年4月27日访问。
  [39]参见许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。
  [40]参见王旭：《法的有效性及其认识论问题研究》，中国政法大学法学院2006年硕士学位论文。
  [41]同注[38]。
  [42]同注[35]。
  [43]参见王立达：《法释义学研究取向初探：一个方法论的反省》，载《法令月刊》2000年第9期。
  [44]例如，对违反《公司法》第16条而进行的担保行为的效力评价，各地法院、律师、学者意见分歧甚大，一直难以统一，即是典型个例。
  [45]这个评论在Browne Wilkinson大法官作为FMLC主席时较早写给法律委员会主席Sir Roger Toulson的信中可以找到。转引自Roger McCormick：《金融市场中的法律风险》，胡滨译，社会科学文献出版社2009年版，第16页。
  [46]参见苏力：《法学本科教育的研究和思考》，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。
  [47]例如，有人认为，司法部这样一项政策安排对法学教育的影响是负面的，应该及早停止。参见熊浩：《司法考试与大学精神在法学教育中的继续失语》，载《云南大学学报》（法学版） 2008年第6期。也有人主张，应当尽快建立以法学教育与司法考试相互配合的、理想而有效的法律职业准入规制体系，正确对待法学院在法律职业准入规制体系中的作用，不仅是确定法学教育改革方向的前提，而且还关涉司法改革能否走出时下困境的一个关键所在。参见郑成良、李学尧：《论法学教育与司法考试的衔接》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
  [48]此所谓精英化方向，是指要坚持一种理论判断的立场、理论分析的模式，不要让法学教育完全被实践捕获而丧失自己的话语系统。当然，这种精英化的方向不是指法学教育要脱离实践，法学教育与实践的缝隙透过前述规范主义法学思维方式训练——法律解释学来填充。
  [49]参见方流芳：《中国法学教育观察》，载注[46]书，第1页。
  [50]参见沈宗灵：《有关法律教育课程体系的两个问题》，载《中外法学》1995年第4期。
  [51]美国前哈佛大学校长、法学教授Derek Bok宣称，美国过去和现在都制造了太多律师，而这正是美国衰弱的根源。参见Derek Bok，“Annual Reporttothe Board ofOverseers”，NewYorkTims，Apr.22，1983，Cited in RobertA.Kagan&Robert Eli Rosen，“On the So-cial Significance of Large Law Firm Practice”，37Stan.L.Rev.（1985），p.399.同注[34]，第64页。
  [52]See Robert W.Gordon，“Bargaining with the Revil”，105Harv.L.Rev.（1992），p.2047.同注[34]，第94页。
  [53]See note[34].
  [54]See Lawrence S.Krieger，“Institutional Denial About the Dark Side of Law School”，Gal Educ.，2002，p.117.同注[34]，第94页。
  [55]See Peter.Martin&Robert W.Gordon，“Of Law and the River，and of Nihilism and Academic Freedom”，35J.Legal Educ.（1985），p.1，p.8.同注[34]，第94页。
  [56]参见庞德：《中国法律教育的问题及其变革路向》，载注[46]书，第321页。
  [57]至于大量良莠不齐、师资力量欠缺的法学院，其学生如何应对司考的问题，应透过严格的法律职业准入条件进行限制。个人认为，这种限制，不涉及平等就业权——因为，所有拟进入法律职业领域的人，都受到同样限制。法律职业是一种精英事业，应该有更严格的限制。任何人都可平等地接受法学教育，但未必任何人都可参与法律执业。当然，对于这些法学院，是否应当透过某种“法学教育体系的准入整合”予以治理，以确保法学教育之精英化和严谨性，仍有待探讨。毕竟在中国，这些非主流的法学教育系统的存在，尽管可能对法律职业市场会产生一些影响，但至少对于全社会“法律公民”的训练，功不可没。而对欠缺法治传统之中国而言，“法律公民”的训练，在某种意义上，其重要性甚至超越了“法律职业”的训练。在主流法学院力量有限的情况下，非主流法学教育系统培养了大量有一定法律意识的“法律公民群体”，这对以“法治国家”为愿景的中国而言，无论如何，客观上是有过积极贡献的。而且，在法学教育之“主流供给”不足的一定时间内，也许还会继续发挥一些积极作用。
  [58] 例如，王健教授将其称为“具有显著的法律实务教育指向”，参见王健：《中国的J.D.？》，载注[46]书，第87页。
  [59]参见方流芳：《中国法学教育观察》，载注[46]书，第32页。
  [60]本表格的填具只是综合了个人的体会和一些学生的建议，而且主要以重点、综合性大学法学院的训练模式为蓝本概括，不一定全面、准确。但表内的判断，对所提示的问题和结论没有太大的不同影响。
  [61]同注[39]。
  [62]同注[56]