企业社会责任的法律化

      2．法官可以有条件地赋予软法责任以强制性
      对于以非正式立法形式出现的软法，如果其对所属成员企业明确提出了企业社会责任要求，则在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。当然，一般说，该类企业社会责任的承担应当满足一定的条件：企业属于软法制定主体的成员，或愿意接受该类软法规范的约束，或以其行为（如发布社会责任报告）表示接受其约束，等等。这种司法能动性发挥的依据来自于私法自治和约定必守的原则，有时，“企业社会责任虽不是法定的责任和义务，但有可能产生约定的责任和义务，它虽然没有法律的强制约束力，其约束力的来源在于对‘契约精神’的遵从和‘约定必守’的践行。……根据私法自治和约定必守的原则，企业履行社会责任的承诺是具有一定约束力的，如果司法机关认为行业协会的制裁具有实质合理性的话，应对其赋予法律的强制效力，否则，可以否定制裁的法定效力，判断权衡的一个重要因素就是企业社会责任的价值内涵和契约精神。”[62]
      3．将软法责任融入司法解释
      前述两种方式在推动软法化企业社会责任实现的同时也存在一个不容忽视的问题，缺乏约束的司法能动可能导致对以利润最大化为目标的企业利益的侵害。对于没有“法官造法”传统的我国，这种可能性更具有现实性，因而需要对法官的自由裁量予以约束和规范，通过制定司法解释是一种有效的途径。尽管司法能动性的发挥一般被限定于审理案件的过程中，但司法解释的制定也是发挥司法能动性的表现，正如布莱克法律词典的解释——“司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”在我国，司法解释也实质上起到了对法律的创造和补充作用。同时，司法解释还具有法律化的特征，“最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律的问题所做的解释，很少直接用于它自己的审判过程中，更多的是指导下级法院的审判活动，它对下级人民法院的审判活动有普遍的约束力，它具有明显的立法特征。”[63]因此，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将企业社会责任要求融入司法解释中，在实现企业社会责任法律化的同时，以司法的方式保障其实现。
      四、结论
      企业社会责任在我国当前已经成为一个普遍的话题，通过法律化推动企业社会责任的实现也已取得较大共识。但是，企业社会责任最初是一种道德责任，显然，并非所有的道德规制都有必要且有可能上升为法律规制，因此，实现企业社会责任的法律化首先就需要根据企业社会责任的不同要求分析其法律化的可能，针对不同的企业社会责任要求将其分别予以法律责任化、软法责任化，或者继续留给伦理调整。当然，这三者之间的边界也非一成不变，随着社会的发展，它们各自的范围从而对强制性的要求也会发生变化。我国企业社会责任的法律化途径主要有两条：一是对于道德底线要求的企业社会责任（如对环境、消费者、劳工的某些保护），在条件允许的情况下应当尽可能将其转化为法律责任；二是借助软法特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，同时辅之以司法能动主义的发挥。
 
 
 
注释:
  [1]参见英国达勒姆大学教授米尔恩在其《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中充分论证了道德的多样性和权利的多样性，见
  [2]［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版。Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202．
  [3]［英］亚当•斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第500页、502－503页。
  [4]［美］米尔顿•弗里德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第128页。
  [5]Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．202．
  [6]参见［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第54－56页。
  [7]参见马力、张前、柳兴国：《西方公司社会责任界说评述》，载《江淮论坛》2005年第4期。
  [8]Janet E．Kerr，THE CREATIVE CAPITALISM SPECTRUM：EVALUATING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY THROUGH A LE-GAL LENS，Temple Law Review，Fall，2008，p，831．
  [9]［美］理查德•T•德•乔治：《经济伦理学》，李布译，北京大学出版社2002年版，第225页。
  [10]Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate SocialResponsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．200．
  [11]Lisa M．Fairfax，Easier Said Than Done？A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric，Florida Law Review，September，2007，pp．817－818．
  [12]前引[11]，p．818．
  [13]前引[11]，p．818．
  [14]Daniel T．Ostas，Cooperate，Comply，or Evade？A Corporate Executive's Social Responsibilities with Regard to Law，American Business LawJournal，Summer，2004，p．561．
  [15]狭义上的软法与广义上的软法的区分主要依据制定主体的不同，狭义的软法由立法机关根据法定程序制定，广义上的软法则还包括其他主体制定的规范，本文第三部分将对此作进一步说明。
  [16]参见史际春、肖竹、冯辉：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
  [17]参见朱慈蕴：《公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间》，载《中外法学》2008年第1期。
  [18]傅穹：《公司社会责任的法律迷思与规制路径》，载《社会科学战线》2010年第1期。
  [19]参见罗培新：《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，载《法学》2007年第12期。
  [20]参见田春雷：《我国企业社会责任制度的反思与完善——以中日社会责任制度比较为视角》，载《兰州学刊》2009年第1期。
  [21]参见白玉、周琦深：《浅谈西方企业社会责任管理的法律实现机制》，载《中国集体经济》2008年第4期。
  [22]参见王丹、聂元军：《论政府在强化企业社会责任中的作用——美国政府的实践和启示》，载《理论探索》2008年第6期（总第174期）。
  [23]吴越：《公司人格本质与社会责任的三种维度》，载《政法论坛》2007年第6期。
  [24]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任——对公司社会责任制度的重新审视》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
  [25]O．W．Holmes，The Path of the Law，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170．
  [26]［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第7－8页。
  [27]前引[26]，第19页。
  [28]［美］E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373－374页。
  [29]Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202．
  [30]［英］A．J．M．米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第150页。
  [31]冯果、袁康：《浅谈企业社会责任法律化》，载《湖北社会科学》2009年第8期。
  [32]Lawrence E．Mitchell，Cooperation and Constraint in the Modern Corporation：An Inquiry into the Causes of Corporate Immorality，Texas LawReview，February，1995，p，476．
  [33]周华兰：《软法研究中的两组概念辨析》，载北大软法网，http：//www．pkusoftlaw．com/info．asp？id=4648
  [34]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579．
  [35]参见罗豪才：《人民政协与软法之治》，载《中国人民政协理论研究》2009年第1期。
  [36]参见罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。也有学者将软法定义为：原则上没有法律约束力，但却具有实际效力的行为规则，其制定主体不是国家正式立法机关，而是超国家的共同体（如联合国、世贸组织、国际劳工组织等）和次国家的共同体（如律师协会、医师协会、高等学校、村民委员会等）制定的规则或达成的协议。见周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。
  [37]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。
  [38]关于“提倡性法律规范”的详细论述见漆多俊：《经济法基础理论（第四版）》，法律出版社2008年版，第143－149页。
  [39]第16条：各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。
  [40]第32条：国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。
  [41]第33条：对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围、
  [42]第34条：在依照国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产。
  [43]第35条：对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的，税务机关按照国家有关规定，减征或者免征增值税。
  [44]第36条：企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本。
  [45]第8条：对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。
  [46]第9条：对在环境噪声污染防治方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。
  [47]第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
  [48]第7条原规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”2009年8月24－27日的十一届全国人大常委会第十次会议将其修改为“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
  [49]第9条：中小企业应当遵守职业道德，恪守诚实信用原则，努力提高业务水平，增强自我发展能力。
  [50]第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
  [51]第9条：企业事业单位应当建立健全管理制度，采取措施，降低资源消耗，减少废物的产生量和排放量，提高废物的再利用和资源化水平。[52]11家包括中国煤炭、机械、钢铁、石化、轻工、纺织、建材、有色金属、电力、矿业等11家工业行业协会、联合会。
  [53]如2008年国务院国有资产监督管理委员会关于印发《关于中央企业履行社会会责任的指导意见》的通知（国资发研究［2008］1号）；2007年国家环境保护总局《关于环境污染责任保险工作的指导意见》（环发［2007］189号）；2008年国家环境保护总局《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》（环发〔2008〕24号）；2008年9月9日，由商务部举办的“跨国公司企业社会责任研讨会”在厦门举行。会上，商务部以征求意见的形式发布了《外资投资企业履行社会责任指导性意见》。2008年11月29日，上海市质监局发文通知（沪质技监标［2008］589号），认定《企业社会责任导则》正式获通过成为上海市地方标准，编号为DB31/421－2008，并将于2009年1月1日起实施。该标准也是我国首个企业社会责任方面的省级地方标准。
  [54]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579．
  [55]例如，我国《公司法》第5条属关于企业社会责任的软法规范，但在该法其他地方同时也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。
  [56]See Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．West Publish Co．1990．p．847．国内学者将其界定为：司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。
  [57]有学者认为司法能动主义可以进行多元的划分或解释，至少包括：1．审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；2．国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；3．案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；4．庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5．司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期，总第260期。
  [58]宋晓明、林海权：《发挥司法能动作用，推动金融危机下企业社会责任的实现》，载《人民司法》2009年第19期。
  [59]王涌：《私权救济的一般理论》，载《人大法律评论》2000年卷第一辑。
  [60]谢晓尧、吴思罕：《论一般条款的确定性》，载《法学评论》2004年第3期。
  [61]例如，位于缅因州的联邦法院在支持董事会的毒丸防御措施时，援引了利益相关者法。法院指出，“缅因州法律要求董事会在考虑股东和公司的最佳利益时，还应当考虑公司的员工、客户、供货商以及公司所在社区的利益。”见Georgia－Pacific Corp．v．Great North-ern Nekoosa Corp，727 F．Supp．31，33（D．Me．1989）．又如，新泽西州高等法院认为，董事会除对股东承担信义义务之外，还负有社会义务。法院以“现代社会的发展要求公司作为其所在社区的一员，认同并承担其对社会以及对个人的义务”为由，支持董事会所做出的慈善募捐的决策。见A．P．Smith Mfg．Co．V．Barlow，98 A．2d 581（N．J．）．转引自朱圆：《美国公司法中的社会责任条款探析》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2008年第5期。
  [62]周林彬、何朝丹：《试论“超越法律”的企业社会责任》，载《现代法学》2008年第2期。
  [63]刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005年第1期。