外资并购之外国投资者辨析

　　摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资,虽然符合外资并购的规制特点,但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解,应结合外资并购的特点,从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外,根据相关规定和惯例,港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。 
　　关键词外国投资 外国投资者 国籍标准 资本来源标准 
　　 
　　2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中,使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么,何谓“外国投资者”,如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题,立法并未明确规定,理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念,不仅是外资并购中正确适用法律的前提,而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈,对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。 

　　一、外国投资与外国投资者 

　　(一)外国投资的认定 

　　笼统地说,外资即外国输入之资本,其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念,是一个通俗的提法,后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性,世界各国对于外资的认定各不相同,大致可以分为以下三种: 

　　第一,从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资,凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本,不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源,不能从实质上对外国投资作出正确的认定,实践中往往会引起适用法律的混乱。 

　　第二,从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地,只要资本来源于东道国境外,不管资本的所有者是否外国人,均视为外国投资。比如,《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。 

　　第三,混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来,只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定,“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资,并有权向国外汇出其资金或利润。” 

　　(二)我国对外国投资的认定 

　　1978年改革开放以来,外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》,但该法并未对外资的概念进行明确的规定,仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》沿用了《中外合资经营企业法》的规定。2000年以后颁布的外资法规中,逐渐出现了“外国投资者”的提法,这其中主要的是调整外资并购的相关法规。从立法上看,在外资并购中我国并未明确规定外资的界定标准,虽然使用了“外国投资者”的概念,但却缺乏详尽细致的规定。 

　　(三)外国投资与外国投资者的关系 

　　根据《规定》,在外资并购中外资的概念是从主体角度来界定的,即外资是指外国投资者,也就是说外国投资与外国投资者的概念等同了。但是,实际上“外资”的内容要比“外国投资者”宽泛的多,二者并没有等同性。之所以使用“外国投资者”的概念是因为其更符合外资并购的特点,能够更好地对并购过程中的相关问题进行规制。实践中,我们应从广义上理解外国投资者,以便于正确的适用法律。《规定》及相关法规在外资并购中使用了外国投资者的概念,但对于外国投资者的内涵、界定标准及表现形式等问题并未予以明确,需要进行必要的辨析。 

　　二、外国投资者之“形式”界定 

　　《规定》中并没有就外国投资者的形式进行明确的规定,根据我国《中外合资经营企业》法第2条的规定,外国公司、企业、其它经济组织和个人是四种常见的外国投资者的表现形式。但是,上述四种形式的规定是针对“绿地投资”,是否适用于“褐地投资”呢? 

　　(一)褐地投资中无需限制外国投资者的形式 

　　外资并购又称褐地投资,与绿地投资不同,其并不产生新的经济增量,只是涉及资产所有权或股权的主体变更,并购完成后通常会设立外商投资企业。一般来说,并购法规通常会从国家经济安全、垄断、上市并购和外汇管理等方面进行规制,因此对褐地投资进行规制的重点在于并购过程,并购完成后所设立的外商投资企业的经营活动可由三资企业法来调整。无论是使用自身的资产并购,还是采用杠杆方式并购,外国投资者只要具备相应的并购能力即可,无需附加其他条件。另外,世界各国主体立法各不相同,如果对外国投资者的形式进行限制,可能会将资质优良的投资者拒之门外。综上所述,褐地投资中对于外国投资者的形式无需进行过多的限制。 

　　(二)《规定》对外国投资者的形式并未限制 

　　《规定》虽然没有明确外国投资者的形式,但却分别在第28条关于境外公司、第39条关于特殊目的公司的规定中涉及到了外国投资者的形式问题。根据第28条规定,境外公司是指合法设立并且其注册地有完善的公司法律制度,且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚(除特殊目的公司外,境外公司应为上市公司,其上市所在地应具有完善的证券交易制度)。根据第27条规定,境外公司的股东可以股权作为支付手段并购境内公司,对于股东是法人还是自然人,《规定》并未明确,这意味着对于此类外国投资者并无形式上的限制。根据第39条规定,特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司是特殊的境外公司,其实际控制人(控股股东)为中国的法人或自然人,根据规定,特殊目的公司的实际控制人也可以外国投资者的身份来并购境内企业。可见在外资并购中,外国投资者可以是自然人和法人。 
　　(三)从我国签订的双边投资条约看对外国投资者的形式也无限制 

　　自改革开放以来我国签订了大量的双边投资保护协定,这些协定中都对“投资者”的概念进行明确的界定。从对投资者形式的界定来看,虽然不同的协定有不同表述,但并未限制投资者的形式。比如2000年《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和保护投资协定》中规定,“投资者”一词,系指国民和公司。“国民”一词系指:(1)在文莱达鲁萨兰国方面,系指根据适用文莱鲁萨兰国法律取得文莱达鲁萨兰国国民地位的自然人;(2)在中华人民共和国方面,系指根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人。“公司”一词系指正当设立、组建或组织的,具有或不具有法人资格的任何实体,包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。另外,1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定,“国民”一词,就缔约任何一方而言,系指具有该缔约一方国籍的自然人;“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。 

　　三、外国投资者之“外国”界定 

　　对外国投资者非国内性进行判定是适用外资并购相关法制的前提条件,但是《规定》并未设定明确的界定标准,根据我国相关立法及投资法理论,我们应当分别对自然人和法人进行界定。

　　(一)外国自然人投资者之界定 

　　1.国籍标准 

　　国籍是指一个人属于某一国家的公民的法律资格。一般来说,外国人是指根据东道国的国籍法,没有取得东道国国籍,并且投资时以及整个投资期间,没有自愿取得东道国国籍的人。包括我国在内的世界上很多国家都采用国籍标准来认定“投资者”,比如,如前所述,1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定,“国民”就缔约任何一方而言,系指具有该缔约国一方国籍的自然人。实践中,对自然人国籍的认定往往会出现消极冲突和积极冲突。就消极冲突而言,如果当事人无国籍或国籍不明,以当事人的住所地为其国籍国。就积极冲突而言,如果当事人具有两个或两个以上的国籍,则有以下解决办法:(1)以当事人最后取得的国籍为准;(2)以当事人的住所或惯常居所所在国国籍为准;(3)以同当事人有最密切联系的国籍为准。 

　　2.住所标准 

　　住所是指一个人以久居的意思而长期居住的处所。世界上有一些国家采用住所标准来界定外国投资者,比如我国1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国促进和相互保护投资的协定》第1条第3款规定,“投资者”一词在德意志联邦共和国方面系指,在本协定有效范围内有住所的德国人。