反垄断法宽恕制度实施条件比较
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
（一）提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
（二）初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
（三）最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
（四）监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13]
四、宽恕制度实施条件的评价及启示
（一）宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
（二）宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。
（三）主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
注释:
[1]参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。
[2]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。
[3]参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。
[4]Scott D.Hammond，“Cornerstones of an effective leniency program”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18.
[5]参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
[6]参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。
[7]“Corporate Leniency Policy”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“Leniency Policy for Individuals”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16.
[8]Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006/C 298/11）at http：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16.
[9]Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases（Leniency Programme），http：//www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16.
[10]《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：//www.competitionlaw.cn/show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。
[11]参见金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，《政法论丛》2008年第3期。
[12]“ACCC Leniency Policy for cartel conduct”，at http：//www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/459479，2008—7—16.
[13]“Israel Antitrust Authority，Leniency Program”，at http：//www.antitrust.gov.il/NR/rdonlyres/55117966-C543-47F6-9DB3-3CC8E07443CA/258/LENIENCY_PROGRAM.pdf，2009—12—16.
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