信托财产上的权利分离的理论思考
利益说认为，权利是法律所确认和保护的利益，权利是基于一定的物质生活条件而形成的有助于提高人们的物质生活和精神生活水平的利益，当然，并非所有的利益均可以转化为权利，只有可以属于个人的利益（包括物质利益和精神利益）才可以依照法律规定转化为权利。利益说是德国著名的利益法学家耶林（RudolfVon Jhering）所倡导的。对于利益说，美国著名法学家庞德评价说，耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。
然而，法律所承认和保护的利益，未必都表现为权利。例如时效经过之债，债务人自愿履行后不得以不知时效已过而要求返还，对债权人而言显然属于受法律保护的利益，但难谓为法律上权利。{15}
并且，利益与权利的差别还表现为是否以正当性为基础。凡称为权利的东西，如道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利，都具有道德上的正当性；而利益，则有正当利益与不正当利益之分，正当利益可以形成权利，不正当利益则不可以被确认为权利。将权利归结为利益，既深刻又形象，很容易为人们理解和接受，大致来说也是没有问题的，可是却不是很精确，因为不够周延，不能贯彻民法始终。
信托关系中当事人的权利，除了受益人的权利，不能都归结为利益。
受益人对信托财产享有利益，基于此，受益人的权利可以归结为利益，但是，这种利益有时没有形成为“权”，如在公益信托和特定目的信托中，由于不存在特定的受益人这一主体，信托利益在分配、交付以前不属于任何主体，又如，保护信托、禁止浪费信托及扶养信托等的信托利益在给付受益人之前具有不确定性，不能转让，因此此类信托中的信托利益也没有形成为“权”。
受托人的诸多权利的拥有与行使，与受托人自己的利益应该隔离。换句话说，受托人不能基于对信托财产的管理处分而使自己获利。为此设计的防范机制是赋予受托人忠诚义务和注意义务、禁止自我交易、要求受托人谨慎管理。这样做是为了使受托人之“权”的目的在于实现受益人的利益。至于有偿的信托管理受托人所享有的报酬，并不是信托利益的内容，所以不能以此报酬说明受托人对信托财产的“权”可以归结为利益。
也许有人说，受托人享有的不是权利，而是别的东西。可是，英美法系明明是规定受托人享有普通法上的权利。也许有人要说，英美法系中受托人享有的是powers，应该翻译为“权力”。可是，英美法系中，广义上的权利包括权力（权力不一定就是公法上的概念）。大陆法系的日、韩规定信托的成立以财产权的转移为前提，那么，受托人作为名义上财产权人当然享有权利，否定受托人对信托财产的权利是错误的。阿根廷、智利等国干脆将受托人对信托财产的权利定性为“信托所有权”。
在英美法系中，委托人一般于信托成立后即退出信托关系，除非他在信托文件中保留了一些权利。即使信托文件为委托人保留了权利，或者法律规定委托人享有权利，这种权利与利益也是分离的，就是说，这种权利不能归结为利益。在自益信托中，或当委托人作为多数人的受益人之一时，委托人享有信托利益或者部分信托利益，但此时他是以“受益人”身份享有利益，而不是以“委托人”身份享有利益。
总之，信托财产上的权、利分离，使得关于权利本质的“利益说”黯然失色，甚至经不起逻辑的推敲。
（三）其他学说
1．法力说
该学说认为，权利是法律赋予人们为实现某种特定利益而进行一定行为的法律之力，即认为权利由特定利益和法律之力两个因素构成。此说的代表人物是19世纪德国法学家梅克尔。法力说排除了道德权利以及宗教意义上的权利，弥补了利益说的不足，逐渐成为大陆法系的通说。
根据法力说，权利的目的是特定利益的实现，而法律之力是实现目的的手段，可见，该说是目的与手段的统一，兼有客观说与主观说的特点。
值得注意的是，将法律之力或者说国家认可解释为权利的要素，真实地反映了权利背后隐藏的国家权力，这有利于权利保障与实现，但同时可能因为强调国家意志、国家权力而导致权力本位及权力非正当限制权利的倾向。
法力说将利益解释为权利的一个要素，这对于绝大多数类型的权利都是适用的，但与利益说面临同样的困境—没有解释权利的正当性基础，不能涵盖所有类型的权利。
利益有正当利益与非正当利益之分，权利应当以正当利益为内容，不能凭借国家权力将非正当利益合法化。这样才能体现权利的合理性及公平、正义。
综上所述，信托受托人对信托财产享有名义上的财产权，受托人此类之“权”因与利益分离而无法以利益说、法力说等以利益为要素的学说去解释。甚至信托委托人依照信托文件或者依照信托法所拥有的权利也不可以用利益说、法力说等以利益为要素的学说去解释。
2．资格说
资格说将权利看做一种资格，代表人物包括米尔恩（A. J. M. Milne）和麦克拉斯基（H. J. Maclosky)。
英国法学家米尔恩（A. J. M. Milne）说，“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，就是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个人见解以及享有家庭隐私的权利”。 {16}他认为权利的来源是法律、习俗和道德，而权利存在的意义在于权利是成立社会共同体的必要条件，也就是说，如果要有人类生活，就必须有权利。
澳大利亚学者麦克洛斯基（H. J. Maclosky）说，最好把权利看做资格，而不是对他人的要求。“权利是去做、去要、去享有、去据有、去完成的一种资格。权利就是有权行动、有权存在、有权要求。我们所讲的权利正是拥有、实施和享有。”{17}
资格说比上述几种权利理论具有更大的涵盖性。就信托而言，无论是委托人对信托财产的权利、受托人对信托财产的权利还是受益人享有的已经权利化的信托利益，都可以解释为一种资格。
但是资格说的不足之处是过于宽泛，缺乏必要的限定，因为并不是所有的资格都是一种权利。米尔恩所主张的“权利的来源是法律、习俗和道德”还使得其主张的资格说范围过广，使得法律上的权利混同于习俗及道德上的权利。
3．主张说
该学说代表人物是施图尔雅（Samual Stoljar）和费因伯格（Joel Feinberg）等。施图尔雅把权利定义为法律上有效的、正当的、可强制执行的主张（claims)
费因伯格认为权利是一种有效的主张（valid claims)，拥有某项权利就是针对某人某事提出某种主张，并且对此的承认根据法律规则作出，或者在道德权利的情况下根据开明的良知原则作出。
笔者认为，主张说对相对权的解释是相当有道理的，但是用其去解释绝对权是难以令人接受的。而且费因伯格的主张说还过于宽泛，因为它涵盖了道德权利。
因为无论信托受托人的名义财产权还是受益人享有的信托利益（已经权利化的利益）都具有物权性质或者说绝对权性质，所以主张说难以解释信托财产权利的构造。
4．可能性说
该学说认为权利是法律规范规定的当事人为一定行为（包括作为和不作为）的可能性，要求他人为一定行为的可能性以及请求国家强制力给予保护的可能性。“可能性说”是前苏联多数学者所持的主张，我国法学界也曾有很多学者持此说，直到今天，“可能性说”仍有一定市场。
笔者认为，这种学说比较抽象，涵盖的范围也比较广，同时又将权利限定于法律上的权利，其合理性是现今很多人所忽视的。以此说解释信托财产上的权利也是没有多大问题的。
不过，这种学说的缺点在于尽管说明了权利的国家赋予性，却没有说明权利的正当性基础，因此有可能陷人权力本位、以权力不正当限制权利的泥潭之中。
（四）本文观点
一切事物，都是在与其他事物的区别与联系的过程中存在的。所谓本质，就是某一事物区别于其他事物的特殊性即质的规定性。因此，认识某一事物的本质，即是认识某一事物与其他事物的不同与特殊性。而认识某一事物与其他事物的区别，其重点是认识某一事物和与其相近事物的区别，因为认识某一事物和与其较远事物的区别是很容易的。所以，要认识民事权利的本质，就要重点认识民事权利区别于与其相近的事物的特殊性。
权利（广义上的，包括民事权利和其他权利）是整个法律体系中最基本的要素之一，与其相对应的是义务。实际上，法律的使命就是在主体之间合理地分配权利义务，而分配权利义务的方式有两种：一是法律直接规定主体的权利和义务；二是法律设置基本规则允许当事人通过协商设定其权利义务（这在民事领域非常普遍）。
民事权利是民法体系的最基本的要素之一。要认识民事权利的本质，还需要认识在民法和其他法律中与民事权利相近的事物即“权力”。所以说，要认识民事权利的本质，就需要重点认识权利与义务的区别以及民事权利与权力的区别。权利与义务处在同一位阶或层次之中，但它们是相反的事物。权利区别于义务的特殊性在于自由、可能性及可选择性，与此相反，义务意味着限制、必要性及不可选择性。这正是权利本质学说的自由说、选择说、可能性说等学说存在一定的合理性的根本原因。民事权利是发生于平等主体之间的，与其同样具有自由、可能性、可选择性等属性的相近事物是“权力”。而权力则发生于上、下级之间，或者说是领导与被领导者，或者管理者与被管理者，或者监督者与被监督者之间。
如果我们以某类事物的中心部分为对象来考察该类事物，则往往得出很深刻的认识，但通常是不全面、不严谨的。就民事权利本质的认识而言，利益说非常深刻地揭示了绝大多数的权利现象的本质，因而获得人们高度的评价。事实上，凡是强调利益的基本性的各种学说（如利益说、法力说等）都给人以深刻、鲜明的感觉，但是，这些学说在逻辑上是不周延的。信托受托人名义上财产权、代理人的代理权、监护人对被监护人的财产及财产权的各种权利等都不能以利益说或强调利益基本要素地位的学说来解释。
如果仔细思考信托财产上的权利构造，那么我们就会发现以下一些奇特的现象：
1．我们已经知道，权利不同于义务，可是，在信托关系中，受托人享有名义上财产权恰恰与一些信托义务紧密地结合在一起，受托人如果违反信托义务，其受托人资格即可能丧失，其名义上财产权亦随之可能丧失。即使如此，受托人对信托财产的权利仍不能否定，其对信托财产的占有、管理、处分（依法及依照信托文件的）在法律上是有效的。
2.民事权利不同于权力，但信托受托人对于信托财产的占有、管理、处分之“权”，以及基于此“权”的其他具体的各种之“权”都具有类似“权力”的一些属性，如“权”、“利”相分离。如同权力者行使权力不能为自己谋取利益一样，信托受托人行使信托财产权也不能为自己谋取利益。也正是由于信托受托人名义上财产权与“权力”具有此近似之处，人们有时将政府及政府工作人员视为信托受托人，认为政府及政府工作人员应对人民负忠诚义务。
由此可见，信托受托人的名义财产权处于民事权利的边缘，其与义务、权力的相似性较多。值得一提的是，代理权、监护人对于被监护人的财产及财产权的各种权利也具有同样的特点。
基于以上认识，笔者认为，民事权利是民法规范（包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法规范）赋予民事主体实施一定行为（包括作为、不作为）的自由（这种自由受到法律强制力的保障）。
三、各国信托种类繁多、特性各异而本质相同
（一）信托种类纷繁复杂
大陆法系国家一般只承认明示信托，主要是规定遗嘱信托和合同方式设立的信托（这里的“合同”与合同法中的“合同”差别很大）。日、韩等国都非常注重对信托设立行为的规范，强调的是当事人的合法的法律行为发生当事人期望发生的结果，也就是说，大陆法国家信托法从形式上突出了意思自治的理念，这与近代以来的契约观念的不断扩张是完全一致的。信托制度在大陆法系的合法化，始终被放在两种倾向的平衡之中：一种倾向是基于自由、效率的意思自治的不断发展，另一种倾向则是基于社会公共利益的秩序、公共政策的考虑。
从实质意义上说，英美法系也需要在信托法中贯彻意思自治与公共利益的平衡。但是，从法律传统上说，英美法系是以判例法为特征的、缓慢发展的法系，意思自治的贯彻不完全表现于制定法中。
英、美等国的信托法中的信托不仅仅限于明示信托。如果一个人主动像受托人那样干预信托事务，或者明知是信托财产而接受受托人错误转移的财产，或是接受财产时未支付对价，或者明知受托人违反信托而加以协助，或者明知故犯地以违反受信人义务的方式处理信托财产，那么，法律将使他作为一个推定受托人承担责任。英美法系中的信托还包括购买人回复信托及明示信托无效、被撤销等情况下的回复信托。推定信托与回复信托都是经由法官的判决而成立的，法官的判决无疑会遵循法律（包括判例法），而在审判中当事人的意思并不被看重（甚至完全不予考虑）。这两种信托其实都是消极信托（大陆法系一般对此是不承认的）。
此外，英美法系国家的一些特别法还规定了法定信托（statutory trust )。如1925年《英国遗产管理法》第33条规定，如果一个人未立遗嘱而死亡，遗产所有权先移转于遗产管理人，再由该遗产管理人以受托人身份将该项遗产出售，并将所得价金按照制定法规定的比例分配给死者配偶、后嗣或其他亲属。又如根据1986年《英国破产法》的规定，破产人的财产自动转归破产受托人持有，由破产受托人为了破产人的债权人的利益管理和变现破产财产。
关于这些非明示信托的法律规范都是侧重于事实的构成和法律关系，而不太在乎当事人在信托成立之前的内心期望。在研究信托的性质与信托财产权利构造的时候，不能忽视这些非明示信托的广泛存在。
（二）信托当事人因种类不同而有差异
大致来说，信托的法律关系当事人，一般有委托人、受托人、受益人。但是在宣言信托中，受托人由委托人兼任；而在推定信托、回复信托及法定信托中只有受托人、受益人，而没有委托人。
受托人是信托行为指定、法院推定或者法律直接规定的，为受益人利益或信托目的而对信托财产进行管理、处分的人。在任何种类的信托法律关系中都存在信托受托人。但是，在英美法系中，受托人不是信托成立的必备条件，也不因受托人死亡或机构受托人终止而消灭。
在自益信托中，委托人兼任受益人。由信托财产的权利构造所决定，受益人不能兼任受托人。不过，共同受托人中的一人可以兼任受益人，共同受益人中的一人可以兼任受托人。
可以说，信托制度主要就是为受益人利益而设计的财产移转、财产管理的一种制度，没有受益人，信托无理由成立，但有两个例外：第一，公益信托中，公益目的本身被视为受益人，或者说，受益人是不特定的人；第二，目的信托（purpose trust)，如为特定动物利益的信托，建立或维护纪念碑、墓碑的信托等，不能强制实施，无需确定受益人。
需要说明的是，日、韩等国明确规定，当受益人为不特定的人或者尚未存在受益人时，如信托属于公益信托，主管机关可以应利害关系人的请求或者依职权而选任信托管理人，其地位相当于受益人的代理人，其职责是维护受益人的利益。{18}我国《信托法》也为公益信托设置了信托监察人。
值得注意的是，在离岸信托（offshore trust）实务中，为加强对信托财产的保护，越来越多的信托包含信托监管人（protector）的设置。监管人通常是为保障受益人权益由委托人指定的，他代表委托人作为受托人的顾问或监督人，其权限通常包括更换受托人、改变受益人及更改信托的适用法律等。监管人与受益人之间存在类似委任的关系，受益人得请求监管人代其行使信托关系下受益人之权限，监管人也可以以自己名义为受益人为有关信托的诉讼上或诉讼外的行为。{19}
（三）信托本质在于信托财产之上的“权”与“利”的分离
信托财产上的“权”归于受托人，而“利”属于受益人。一方面，受托人的管理权比代理人的代理权大得多，受托人受到的来自委托人或受益人的控制较少；另一方面，在商事信托及其他一些信托中，受托人是理财专家或有经验、信誉高的企业（机构受托人），所有这些情况都有利于提高效率。可见，信托财产的权利构造蕴涵着提升效率的可能性。
信托的本质决定了信托财产的独立性。信托财产的独立性（信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产）使得委托人、受托人和受益人都有了有限责任的财产基础。正是由于信托财产具有独立性，一些国家才将信托规定为一种法人，或视为一种法人，理论上的法人说或法主体说也占有重要地位。然而，信托财产的独立性具有相当程度的相对性，并受限于保障交易安全的需要（即保护善意第三人利益的需要）。
·信托财产的独立性以及信托当事人的有限责任是信托优越性和信托法效率价值的突出表现（这是对受益人极为有利的）。
注释:
{1}参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第30～34页。
{2}The trust patrimony, consisting of the property transferred in trust,constitutes a patrimony by appropriation, autonomous and distinct from that of thesettler, trustee or beneficiary and in which none of them has any real right.
{3} John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, Yale Law Journal, December,1995, 105 Yale L. J. 625.
{4}John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, Yale Law Journal, December,1995，105 Yale L, J. 625.
{5}See David B. Parker and Anthony R ．Mellows, The Modem Law of Trusts, Sweet＆Maxwell, 5thedition, 1983，P. 9
{6}[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第13页、第14页、第19页、第21页。
{7}[日]四宫和夫：《信托法》，有斐阁平成6年新版，第65～80页。
{8}谢哲胜："债权确保与信托制度的平衡"，载《月旦法学杂志》(No.93 )2003.2。
{9}信托财产虽然在受托人名下，但并不真正属于受托人，也不属于委托人或者受益人。从某种意义上说，信托财产是"信托"的财产。
{10}[德]康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，第40页。
{11}周辅成：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第681页。
{12}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10页。
{13} Hart, H. L. A,Essays on Benthan, Oxford: Clarendon Press, p. 189；转引自邓楚开："权利与权力的概念"，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第2期。
{14}[英]A. J. M．米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第114页、第115页。
{15}梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第62页、第63页。
{16}[英]A. J. M．米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第111页。
{17[澳]麦克洛斯基（H. J. Macloskey) :"权利"(1965)，转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第46页。
{18}张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，第203～205页。
{19}孙宜府：《离岸信托资料处理的法律分析与建构》，中国政法大学出版社2000年版，第105～107页。