反倾销法中的最佳可获信息规则初探
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
就行政复审而言，不利推论可能导致使用以前的复审或调查中计算出的倾销幅度作为可获得事实。在针对中国的磺胺酸案复审中，DOC认定，由于公司未能够及时提交答复，进行全部不利推论是正当的。因此，该公司在调查中获得的倾销幅度被作为可获得的不利事实，因为它是程序中所有部分的最高比率。[31]
可获得事实也可以从答复的部分中选取。在针对日本的内燃式工业用铲车案中，DOC认定，被调查人未能够在提交某些母国市场销售费用信息方面提供完全合作。因此，来自被调查人的美国CEP销售答复被用作可获得的不利事实。[32]
美国的1930年《关税法》中有关“另外可获得信息”的适用规则包括了两个方面的内容：一是一般的可获得信息的使用，二是不利的可获得信息的适用。在适用另外可获得信息的情况中，对于某些情况，美国的《关税法》还规定了适用惩罚性的不利的另外可获得信息。该法第776条(b)的规定，利害关系方没有与调查机构合作的事实是由于该利害关系方没有尽最大努力按照调查机构的要求提供相关信息所造成的，那么调查机构可以在可获得的信息中使用不利于该利害关系方的信息。这一制度由实践中采用的单层级方法和双层级方法所贯彻。
在解决“可获得的最佳信息”适用的进程中，商务部的国际贸易署（ITA）先使用单层级方法，后则使用双层级方法。1993年之前，在运用单层级方法体制下，ITA对于一个没有配合调查不做出回应的公司，按目前行政复审或公司以往税率中计算的最高税率来计算倾销幅度。当公司不能提供要求的信息或拒绝以要求的方式提供或阻止ITA的复核时，ITA将适用这个最高税率标准。[33]此种方法在计算倾销幅度时比较简单，操作性很强，只需要考虑最高税率即可。但这种方法明显的缺陷是对被申请方有失公平，不考虑被申请方的主观努力及合作态度施于同样的严厉税率，不利于推动反倾销程序的进程。基于此，国际贸易法院（CIT）在Allied-Signal案中确认了ITA在反倾销行政复审中采取双层最佳信息获取原则的方法，[34]即根据被申请方的合作态度决定计算倾销幅度的替代税率。
对于已尽最大努力的被申请方采用较宽松的税率，而对于拒绝合作的被申请方采用严格的替代税率。该方法于1993年6月被美国联邦巡回上诉法院(CAFC)所确认。[35]
欧盟的《反倾销基本条例》规定，在利害关系方不合作时，调查当局可以适用另外可获得的信息。与美国《关税法》关于另外可获得信息的适用规则不同的是，欧盟的《反倾销基本条例》中并没有规定适用所谓惩罚性的“不利的另外可获得信息”的条件。尽管欧盟《反倾销基本条例》的第18条并没有明确规定不利的另外可获得信息适用的条件，但是却在对另外可获得信息的使用效果说明中将不利的结果包括在了适用另外可获得信息的结果中。我们似乎可以从欧盟的反倾销法律规则看到，其关于另外可获得信息的规则从文字上更接近WTO《反倾销协定》的文字规定，但是，根据这种规定，调查机构在调查的过程中适用另外的可获得信息时，对不利信息的适用并没有明确的规则。从有关规定的文字表述上看，凡是适用另外可获得信息的情况都可以适用不利的信息。[36]
根据《关税法》第776(c)条以及DOC 19 CFR 351.308 (d)，当使用“间接信息”（又称二手信息“sec-ondary information"）作为可获得事实时，DOC必须在实际可能的范围内，用DOC合理独立信息对其进行确证。并不是所有可获得事实都是“间接信息”，一项调查的“间接信息”一般指申请文件中的信息。[37]就复审而言，“间接信息”可能来自于以前的调查或复审（例如来自于以前复审或调查的同一公司的倾销幅度）。商务部《反倾销条例》中确认的独立的确证信息包括：①公开发布的价格表，②官方进口统计与海关数据，③在调查中从有关的当事人处获得的信息。即使不能够发现必要的独立来源的信息以进行确证，DOC仍然可以使用“间接信息”。来自一项调查或复审的倾销幅度不需要进行确证以建立可靠性，因为它是以官方程序为基础的，不存在倾销幅度的独立确证来源。
《关税法》第782(e)条和DOC 19 CFR 351.308 (e)条规定了关于DOC何时将拒绝使用可获得事实的指引。《关税法》第782(e)条规定：行政当局和委员会不应当拒绝考虑由有关当事人提交的、对裁定有必要的、但没有达到行政当局或委员会规定的所有可适用要求的信息，如果：①该信息的确立和提交是在规定的提交期限之前进行的；②该信息可以被核实；③该信息并不是那么完整，它不能够作为达到可适用裁定的可靠基础；④有关当事人已经证明自己已经尽其所能地提供信息、配合行政当局或委员会关于信息方面的要求；⑤信息可以在没有适当困难的情况下被运用。
四、最佳可获信息规则的立法和实施对中国的意义
最佳可获信息规则是一个复杂的问题，涉及到贸易法的改革，涉及到贸易政策对法律的影响，涉及到国家和企业的贸易利益。据统计，自1995年WTO成立以来，中国连续13年成为WTO遭遇反倾销调查最多的成员。WTO秘书处指出，2007年下半年，全球WTO会员国新启动的反倾销调查和最终措施有101件，针对中国出口产品的就占40件，中国仍是全球反倾销头号目标。[38]中国不仅应十分关注反倾销领域中的最佳可获信息规则的立法和实施，而且要从国际层面和国内层面两方面做出相应的努力。
（一）BIA规则是WTO反倾销法所面临的需要改革和发展的问题之一，也是WTO成员在程序规则方面发生争议的重要方面[39]
正如上文所指出的，客观上说，BIA的使用通常很可能仅仅对反倾销调查中的申请方为“最佳”，而对受调查方十分不利。也就是说，BIA规则往往有欠公平。而当受调查方如果由于不可归责的原因而无法提供有关被要求提供的信息时，调查机构对于可利用的信息的选择权是否应受到限制？《反倾销协定》没有规定。这对被调查者来说，可能也是不利的。从WTO《反倾销协定》第6.8条和附件2的规定来看，诸如“必要的信息”、“可获得的事实”、“合理能力”、“合理期限”、“适当考虑”、“严重阻碍”、“特别慎重”等措词均很模糊，这就为调查机构行使自由裁量权的随意性留下了很大空间，很有可能被WTO成员方当作推行贸易保护主义政策的工具。此外，《反倾销协定》附件2第7款的规定实际上为不利的另外可获得信息的适用提供了依据。不利的另外可获得信息的适用是带有惩罚性的，它与反倾销程序的补救性和追求的目的是不一致的。利用不利的另外可获得信息以惩罚有关利害关系方在程序行为方面的不合作的做法是不合理的。[40]所以，作为重要的WTO成员和世界第三大贸易国以及世界上受反倾销指控最多的国家，中国应从维护本国利益出发，在多边立法中主张设置公平的科学的BIA适用条件，对不利的另外可获得信息的适用则应主张严格限制。[41]
（二）我国现有的《反倾销条例》虽然对BIA作出了规定，但其仍属于原则性规定，尚需具体规定
近年来，我国外贸管理机构已开始在针对外国进口产品在华倾销的调查中使用BIA规则，并取得了良好效果，[42]但这并不意味我国反倾销条例中的BIA规则已十分完善。
中国《反倾销条例》规定，商务部进行调查时，利害关系方应当如实反映情况，提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的，或者没有在合理时间内提供必要信息的，或者以其他方式严重妨碍调查的，商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。[43]据此可以认为，在处理利害关系方所提供的有关信息证据方面，对于不符合要求的，或者未按照有关程序规定提供的信息，调查机构可适用已经获得的信息或者可获得的最佳信息。然而反倾销条例和有关信息查证的规则都没有具体规定“已经获得的信息”和“可获得的最佳信息”的范围，这就容易造成滥用选择权，使用不适当的信息，由调查机构操纵调查结果，造成调查结果的严重扭曲，在事实上造成一种将反倾销措施作为一种惩罚措施的后果。
此外，由于“可获得的最佳信息”的认定并不是根据全部证据作出的，因此调查机关在这一过程中享有对证据的排除权，从而很有可能对利害关系方不利。对此，我国《反倾销条例》第21条规定了使用排除权的三种情形：不如实提供、不在合理时间内提供、其他严重妨碍方式。但是中国立法没有规定行使这一排除权的程序和条件，因此需要根据WTO协定的要求进行补充和完善。事实上，WTO提出了一整套的规则来限制调查机关的排除权，以保证这种权力不被滥用。[44]另外，《反倾销条例》第21条对“已经获得的信息”和“可获得的最佳信息”即未明确范围，也没有反映出二者的区别。这当然也会影响调查机构对于二者的正确使用。而原外经贸部发布的规章对这两个表述不仅没有解释，[45]而且提法更加多样，如“已经获得的事实”、“可获得的最佳信息”、“可获得的事实”、“现有最佳材料”等。我赞成统一使用“可获得的最佳信息”。“可获得的最佳信息”既是对“可获得的事实”的解释，也是使用“可获得的事实”的要求。而“已经获得的事实”和“现有最佳材料”则与“可获得的最佳信息”并不具有同一内涵。
（三）积极应对外国调查当局在反倾销调查中对中国适用最佳可获信息规则
随着我国对外贸易的发展，我国企业频遭外国发起的反倾销调查，并多次与外国调查机构在BIA问题上过招。有些国家对我国提交的证据资料稍有不满就通过运用最佳信息获取原则对我国施加高额反倾销税。近年来，针对中国企业的淡水小龙虾尾肉反倾销案、美国对华汽车挡风玻璃反倾销案[46]、聚乙烯购物袋反倾销案[47]等案件都出现了BIA的使用，使我国出口贸易蒙受重大损失。针对可获得的最佳信息规则的客观存在和立法较为原则的现状，一方面我们要呼吁和促动规则本身的改革；另一方面，我们必须要考虑相应的对策，以维护我们国家和企业的利益：
1．及时提供外国调查机构要求的信息。根据《反倾销协定》和有关各国反倾销法的规定，“最佳可获信息”规则是出口企业不应诉或消极应诉面临的首要反倾销规则。对我国出口企业而言，在积极应诉过程中，除应了解被采用“最佳可获信息”与否对企业的利害关系之外，了解涉及“最佳可获信息”规则的有关程序性要求也十分重要。以填写提交调查问卷为例，各国反倾销法根据《反倾销协定》第6.1.1的规定，一般都规定了提交问卷所要求信息的截止期限，美国为30天，欧盟为45天。但是，调查问卷要求提供的内容相当广泛，可能包括被指控的倾销产品的国内销售数量和价格、出口数量和价格、生产成本和各个环节开支的数据和证据等，要在如此短的时间内完成繁重的信息收集工作有相当大的难度。虽然对合理期限的理解可能有一定的弹性空间，但鉴于能否得到延长时间的许可所存在的不确定性，企业应诉时最好还是力争严格遵守外国调查机构关于时间界限的规定。
2．尽最大努力提供外国调查机构要求的信息。出口企业在应诉中尽最大努力与外国调查机构进行充分合作是取得胜诉的重要保障。外国反倾销调查当局是否使用BIA，在很大程度上取决于应诉的出口商是否完全合作或已尽最大努力。按《反倾销协定》附件2第5条，只要当事方在提交信息时已尽其所能，当局就不得忽视“并非在各方面都理想”的信息。在美国对华硫化染料反倾销案中，美国的申请人主张美国商务部应该拒绝接受天津渤海化学染料厂提交的作为回答的调查问卷，而应当使用BIA。美国商务部根据中国企业尽一切努力配合调查的行为表现，认为中国企业在提交信息方面已经尽了最大努力，因而拒绝了美国申请人的要求，在终裁中使用了中国企业要求使用的美国商务部在天津工厂实地核查所得的数据。在美国对华重锻造手工工具反倾销案中，中国应诉企业没按要求回答问卷，提供的信息不完整，对美国商务部提出的“对自相矛盾的信息进行修正”的要求也没有答复。基于此，美国商务部认为，中国企业没有与商务部进行充分的合作，因而使用了BIA 。[48]
3．注意信息材料所反映内容的一致性和协调性。应诉企业的答卷应该以事实为根据，使答卷的各项内容均能反映客观事实，并能经得起当局的核查。答卷上所填写的内容，需要提供有效行政文件和法令佐证时，应该能与其协调。如果被诉产品涉及国内许多企业，而且分别答卷，则对各企业问卷中的交叉内容应协调一致。存在误差的答卷中的证据将有可能被作为无效证据处理，不但不能说明问题，反而将会被主管当局视为不合作。在填写和提交答卷方面，政府相关部门也应采取切实有效的措施对企业提供帮助和指导。
注释:
[1]唐宇：《反倾销规则的弊端与改革》，东北财经大学出版社2007年5月版，第177页。
[2]前引[1]，第48页。
[3]如美国对中国汽车挡风玻璃反倾销案（Certain Automotive Replacement Glass Windshields From the People's Republic of China），申请方提出的倾销幅度是9.59至132.12%；而仲裁决定中，提供了信息的中国应诉企业倾销幅度分别被裁定为3.70%、9.67%、8.22%，商务部使用BIA对中国未应诉企业裁定的倾销幅度是124.50%。案例见美国商务部网站，http://ia. ita. doe. gov/frn/0103frn/01－7551. txt, 2008-7-8访问。
[4]前引[1]，第179页。
[5]尚明：《反倾销-WTO规则及中外法律与实践》，法律出版社2003年11月版，第47页。
[6]王雪华、包晓波：《WTO判例法对反倾销调查中使用‘可获得事实’的审查》，载《国际商报》2007年11月16日。
[7]朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（2003-2006） 》，法律出版社2008年1月版，第265页。
[8]前引[6]。
[9]朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析1995-2002》（上册），法律出版社2003年1月版，第477页。
[10]参见前引[7]，第261页。
[11]前引[9]，第451页。
[12]前引[9]，第362-363页。
[13]前引[9]，第432页。
[14]参见前引[7]，第274页。
[15]前引[7]，第276页。
[16]参见前引[9]，第396页、第409页。
[17]前引[7]，第273页。
[18]参见前引[9]，第477页。
[19]参见前引[9]，第452页。
[20]参见前引[9]，第410页。
[21]参见前引[9]，第410 -411页。由此可以认为：依据上诉机构对第9.4款的解释，美国和欧盟等国在对中国产品实施反倾销措施时，对有未发给问卷的出口商基于“可获得事实”，采用一个统一的最高反倾销税率裁定的做法，不符合第6.8款和第9.4款的要求。
[22]肖伟主编：《国际反倾销法律与实务一美国卷》，知识产权出版社2005年8月版，第296页。
[23]WTO《反倾销协定》附件2第2条和第3条的相关规定比基本条例的规定更为详细。
[24]如果公司对调查问卷的回复在绝大多数问题上（包括逐笔交易的清单）都是准确的，并且是以要求的形式提供的，则可认为该信息是适当提交的。按照欧盟反倾销法，在反倾销程序发起之后，欧委会将把调查问卷发放给所有欧盟生产商、进口商以及该产品的出口商。在任何反倾销程序中，调查问卷回复的信息通常都构成所做结论的最重要的信息源。调查问卷的长度可能会因案件的不同而有变化，一般是从25页到100页不等。调查问卷应填写完整，利害关系方也能够添加他们希望附上的信息，特别是有关损害的信息。
[25]欧盟反倾销基本条例（以下简注为“基本条例”）第18条第3款。
[26]基本条例第18条第1款。
[27]前引[1]，第178页。
[28]基本条例第18条第1款。
[29]基本条例第18条第5款。
[30]有时调查当局可能会依据专门的出版物中所发布登载的被认为是可靠的资料和数据来计算正常价值。但是无论从哪里获得资料和数据，其后果只能使调查结果对被诉方更为不利。
[31]颜延：《反倾销司法会计》，中信出版社2003年12月版，第225页。
[32]前引[32]，第226页。
[33]Allied-Signal Aerospace Co，996 F. 2d at 1190
[34]Commerce's two-tier hierarchy is as follows:1. When a company refused to cooperate with the Department or otherwise significantly impeded these proceedings, we have used as BIA the higher of:（1）the highest of the rates found for any firm for the same class or kind of merchandise in the same country of origin in the less than fair value investigation （LTFV） or （2） the highest rate found in this review for the same class or kind of merchandise in the same country of origin.2. When a company substantially cooperated with our requests for information including, in some cases, verification, but failed to provide the information requested in a timely manner or in the form required, we have used as BIA the higher of:（1） the firm's LTFV rate for the sub-Jett merchandise （or the "all others" rate from the LTFV investigation, if the firm was not individually investigated），or （2） the highest cal-culated rate in this review for the class or kind of merchandise from the same country of origin.
[35]Allied-Signal Aerospace Co. v. United States, 996 F. 2d 1185（Fed. Cir. 1993）．
[36]孙立文：《WTO反倾销协议的改革》，武汉大学出版社2006年12月版，第202页。
[37]前引[22]，第95页。
[38]《中国仍是全球反倾销的头号目标》，见《参考消息》,2008年7月12日，http : //ckxx. org. cn/other/other2008071222/
[39]前引[36]，第203页。
[40]前引[36]，第215页。
[41]李毅、李晓峰等：《国际贸易救济措施》，对外经济贸易大学出版社2005年2月版，第110页。
[42]参见针对韩国、日本、印度的进口苯酐反倾销调查案、对原产于美国、韩国、日本、俄罗斯和台湾地区的进口聚氯乙烯反倾销调查案、对原产于韩国的进口涤纶短纤维反倾销调查案等等。
[43]见《条例》第21条。另外，《条例》第36条也规定，出口经营者违反其价格承诺的，商务部依照本条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。
[44]参见《反倾销协定》第6.7条规定。
[45]见2002年外经贸部发布的《反倾销调查实地核查暂行规则》第21条、《反倾销问卷调查暂行规则》第25条和第31条、《反倾销调查抽样暂行规则》第16条和《反倾销价格承诺暂行规则》第27条。
[46]http：//www. cacs. gov. cn/DefaultWebApp/showNews. jsp? newsld =300090000074
[47]http://scholar. ilib. cn/A-gjsc200507036.html
[48]前引[41]，第112、113页。
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