论董事问责的诚信路径（上）

     （二）创造性转化的动因
      为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲置的诚信规则。本世纪初安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。[34]显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效的方案而得以解决。”[35]
      （三）司法裁判推动创造性转化：客观诚信的演进
      判例法的“临事立法”机制又派上了用场。无论是尝试董事信义义务的三分法，试图确立诚信的独立地位，还是将行为标准注入到诚信概念，确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，在这一转化过程中，“临事立法”的优势发挥得淋漓尽致。
      1．信义义务三分法的探索
      为赋予诚信以新的含义，特拉华州最高法院用心良苦。它首先尝试对董事信义义务进行“三元”划分，以便诚信与忠实和注意义务平起子坐。1993年的Cede Ⅱ案开辟这一先河，现在已有10多个判例采用三分法，主要有Cede Ⅲ案、Malone v．Brincat案、Emerald Parners v．Berlin案等。1993年，特拉华州最高法院在CedeⅡ案的司法意见中首次提出了“三元”信义义务的观点，“对于董事被指控违反了三大信义义务的任意一个——忠实、注意或者诚信的义务，原告负有举证责任。”[36]该法院在1995年Cede Ⅲ案判决书指出：“要反驳商事判断规则，原告股东须证明董事会的被诉决策违背了任何信义义务：诚信、忠实或者合理注意。”[37]在1998年的Malone v．Brincat案中该院明确指出，“我们在努力地为董事提供了清晰的信号灯塔和明亮的航道标志，使其为了特拉华州公司及其股东利益，做到合理注意、诚信以及忠实。”[38]在2001年的Emerald Partners v．Berlin一案中，该法院又指出：“特拉华州公司董事负有三项信义义务：合理注意、忠实和诚信。……特拉华州公司股东有权相信其董事们随时履行这三项信义义务。”[39]尽管这些司法意见并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有以其对案件进行具体分析，但该院试图赋予诚信以独立地位的立场表露无遗。
      诚然，诚信与忠实和注意义务并驾齐驱的地位尚无定论。一是衡平法院对此有不同意见，在1999年Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy一案中，该院虽然援引了最高法院在：Malone一案关于利益相关者有权期待董事以合理注意、诚信和忠实的方式履行信义义务的论断，然而助理大法官斯蒂尔还意味深长地说道：“我将区别信义义务中的忠实和诚信问题留给最高法院和学术界。”[40]二是特拉华州最高法院的立场前后也并不连贯。在2006年的Stone v．Ritter案中该院在判决书中这样写道：“之所以不诚信行事可能导致责任，是因为诚信而为的要求是基础性忠实义务的一个补充性的元素，即一种条件要求。……虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的三项信义义务之一，但诚信并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”[41]尽管诚信是否独立的论战还将继续，但是这种讨论大大推动了对诚信含义的新的审视和理解，促进了其创造性转化的进程。
      2．有意失职或懈怠职责就是不诚信
      推动诚信进行创造性转化的关键，乃是法院不再纠缠于董事的主观意图，而是将有意失职或懈怠职责认定为不诚信，进而确立了忠于职守或应作为的行为标准。这一创举产生于1996年的Caremark公司股东派生诉讼案。该案虽最终以和解结案，却对树立客观诚信的行为准则具有里程碑意义。[42]本案的焦点在于，面对公司因违规而负担高达2．5亿美元的各项罚款和赔偿金，董事是否对公司的违法行为尽到监督义务。该公司合同的合法性由董事会聘请高级律师进行过审核，也修改过职工的合同关系指南、伦理手册，采取由地区经理对合同进行审批等措施来防范公司违法行为。董事只是负责战略决策和控制，对于公司基层部门职工和管理者的普通决策，董事会对其监督职责边界何在？艾伦大法官指出，董事义务包括诚信地确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，……就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。董事的义务包括诚信地确保公司建立适当的信息和报告制度。没有建立该系统就是缺乏诚信。”当然，只有持续地、系统地疏于监督，才算不诚信，才需要承担责任。这一观点意义非凡，它意味着诚信标准的客观化，意味着诚信就是要忠于职守，而不履行监督职责就是不诚信。该观点在后面的许多案件中被反复援引，似乎成为不言自明、自圆其说的定理（self—fulfilling prophecy）。
      2002年美国联邦第七巡回法院的雅培公司（Abbott Laboratories）案就步其后尘。雅培公司系制药商，董事们在长达六年时间里对美国食品及药品管理局（FDA）的多次调查和警告和以及新闻监督的曝光置若罔闻，FDA对其处以民事罚款1亿美元，并因关闭工厂，公司还销毁库存产品价值约2．5亿美元，损失惨重。法院认为，董事们持续地、系统性地不履行监管职责，明知故犯，也不采取任何补救措施，在如此长时间内无所作为，导致公司遭受巨大损失，与公司最佳利益背道而驰，董事已经违反诚信义务。该院明确指出，董事“有意对已知风险不闻不问，这样的事情不可能在诚信情况下发生的”。[43]
      在2005年的迪斯尼公司股东代表诉讼案中，钱德勒大法官对诚信给出了更为明确的界定。他说：“经过长期仔细地考虑，我认为，故意失职，或者有意懈怠职责是判断受信人是否诚信的合适的（但非唯一）的标准。”“不诚信可以表现为，比如说，故意为公司最佳利益之外目的而行事，诚心违法，或者明知应作为时故意不履行职责等，这三种情形最为明显。”[44]对此，2006年8月特拉华州最高法院终审判决表示高度认同。惟2006年11月的Stone v．Ritter案，该院实际上不认同诚信与忠实和注意义务的平起平坐地位，而是将忠实义务予以扩张，不再要求具有利益冲突，从而将诚信纳入忠实的范围。但是，该院一如既往地援引了Caremark案所确立的行为标准，指出“董事是否诚信应以确保建立合理的信息和报告系统为准，而不能以发生不能预期的截然相反的后果来进行事后诸葛亮式的评估”，[45]进而驳回了原告的诉讼请求。看来，以行为标准判断董事是否诚信已成为不可阻挡之势。
      这样，这诚信不再是那诚信。主观与客观相统一的诚信概念有两大重要意义。一是扩大了诚信的涵摄范围，失信行为可以被有效地问责。但是，商事判断规则仍然发挥作用，董事问责制仍可满足适应性效率的要求。二是增强了诚信司法审查标准的可操作性。法院可以避免纠缠于剪不断理还乱的主观意图的探究，减少司法错误。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
  [2]参见韩平：《中航油（新加坡）公司3高管受罚款处理》，载《羊城晚报》2006年3月3日。
  [3]参见钟欣：《中航油案巨亏5．5亿，国资委“双开”陈久霖》，中财网（www1．cfi．net．cn），2007年2月8日访问。
  [4]这反映了我国国企治理结构的特点。一是许多董事都是党员，自应受党纪约束。2004年修订的《中国共产党纪律处分条例》对企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究，就有明确的规定。二是基于党管干部的原则，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人，由政府按照相关干部管理权限进行委派，他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份，当然要受有关政纪的约束。比如，2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》，对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
  [5]从语义来看，失误是指疏忽或水平不高而造成工作有差错。显然，各地国资委是在广义上使用“决策失误”这个概念，涵摄违反决策程序、滥用职权、工作差错等情形，而狭义的失误仅是其中一种。参见《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》第3条第1款。如下文所述，这种狭义的失误一般会受到商事判断规则的保护，不至于被问责。
  [6]参见王伟：《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》，载《经营管理者》2007年第1期。
  [7]参见周虎城：《借口“自然灾害”乃权术游戏》，载《南方日报》2007年9月5日。
  [8]学术界向来用注意义务概念。2005年修订的《公司法》，因立法机关的偏好，第148条采用了“勤勉”概念。一般认为，这里的勤勉义务就是指注意义务。目前，主要的商法、公司法教科书仍然沿用注意义务这一概念。为此，本文将注意与勤勉作为同义词。
  [9]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darncll，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
  [10]日本自20世纪70年代中期就有判例承认该规则。德国法院历来采取自我克制的态度，具有不打击企业家进行尝试性试验的理念，早有了德国式商事判断规则，2003年还决定引入该规则，并作为完善公司法和资本市场规制的十大计划之一。
  [11]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．594（2006）．
  [12]542 A．2d770．Fed．Sec．L．Rep．p．93．
  [13]Kamen v．Kemper Financial Services，Inc．908 F．2d 1338，59 USLW 2076，Fcd．Scc．L．Rep．p．95．
  [14]Joy v．Noah，692 F．2d 880，35 Fed．R．Serv．2d 223，Fed．Sec．L，Rcp．p．9s，860．
  [15]Joseph W．Bishop，Jr．，Sitting Ducks and Decoy Ducks：New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers．77 Yale Law Journal．1968．
  [16]美国各州对商事判断规则的理解不尽一致，这里的三要件说依据的是美国《示范公司法》第8．31条（a）和《ALI治理原则》第4．01条（c）和（d）。
  [17]907 A．2d 693，Del Ch．2005；906 A．2d，2006 WL 1562466．
  [18]许多判决书均有注意标准的讨论，如Aroson v．Lewis，473 A．2d 813，Del 1984和In re Disney Company Derivative litigation 907 A．2d 693，Del Ch．2005。
  [19]188 A．2d 125，130，Del 1963．
  [20]488 A．2d 858．Del．1985．
  [21]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
  [22]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．590（2006）．
  [23]John．C．Coffer，Litigation and Corporate Governance：An Essay on Steering between Scylla and Charybdis，52 George Washington Law Review，1984．
  [24]Beam v． Stewart，845 A．2d 1040，Del．2004．
  [25]参见朗咸平等：《中国式MBO：布满鲜花的陷阱》，东方出版社2006年版，第79页。
  [26]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
  [27]Douglass C．North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press，1990，pp．80-82．
  [28]（美）本杰明·卡多佐：（司法过程的性质），苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。
  [29]比如，纽约州（公司法）第717条（a）规定，每个董事均应以诚信的方式履行其作为董事的义务。特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）（ii）准予公司章程对诚信行事的董事违反注意义务，减免其赔偿责任。第145条（a）和（b）中公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，以其诚信行事为前提。加利福尼亚州（公司法）第309条（a）和204条（a）（10）（ii）与此相同。英美法的其它国家也有这样的规定。加拿大《公司法》第122条（1）和124条（1）（a）规定，公司的每个董事和高管在行使权力和履行职责时，应：（a）为公司最佳利益而诚实、诚信行事。第124条（1）（a）则准予公司对董事或高管因为公司最佳利益而诚实、诚信行事。所承担的赔偿责任给予补偿。
  [30]参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期；另见徐国栋：《诚信原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。
  [31]参见徐国栋：《英语世界的诚倌原则》，载《环球法律评论》2004年第3期．
  [32]Desert Equities，Inc．v．Morgan Stanley Leveraged Equity Fund，Ⅱ，L P．，624 A2d 1199，1208 n．16（Del．1993）．
  [33]In re J．P． Stevens & Co．，Inc．Shareholders Litigation，542 A．2d 770，Fed．Sec．L．Rep．pp．780-781．
  [34]参见王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第198页；另见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第17页。
  [35]参见林毓生：《“创造性转化”的再思与再认》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，上海三联书店1995年版，第235—236页。
  [36]Cede & Co．v．Technicolor，634 A．2d 345，361，DeL 1993．
  [37]Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663 A．2d 1156，Del．1995．
  [38]Malone v．Brincat，722 A．2d 5．10，Del 1998．
  [39]Emerald Partners v．Berlin，787 A．2d 85，Del 2001．
  [40]Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy，74l A．2d 377，388，Del．Ch．1999．
  [41]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168，Del 2006．
  [42]Hillary A．Sale．Delaware’s Good Faith，89 Cornell Law Review，2003．
  [43]In re Abbot Laboratories Derivative Shareholder Litig．，325 F．3d 795，811，7th Cir．2003．
  [44]907 A．2d 693，Del．Ch．2005，pp．123-125．
  [45]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168．Del 2006．