经济法的实质正义观及其实现
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
其次，实质正义是要求立法者根据主体的不同特点和需要进行权利、义务和责任的分配，这是实现这一理念最重要的技术环节。根据罗尔斯的解释，由于人们在分配因协力产生的利益时都希望获得较大份额而产生了利益的冲突，所以，社会就需要一系列原则来指导利益的分配，以达到一种恰当分配份额的契约。“这些所需要的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[32]正义本身是一种分配权利和义务的原则和方法，因而，实现实质正义，也就是要求立法者根据社会需要，在不同的社会成员之间合理地分配权利、义务和责任。与形式正义不同，实质正义分配权利和义务的原则是“差别原则”或“不平等分配原则”。这种分配是对平等分配的一种补充或矫正，是用不平等的方法调整不平等的社会关系。
根据实质正义进行差别分配原则，在反垄断法、消费者权益保护法和劳动者保护法等方面有着突出表现。从反垄断法看，它基本上是一个权利和义务倾斜法。具有市场支配地位的企业比中小企业承担更多的法律义务，甚至可以说，反垄断法就是规制优势企业之法。在该法中，优势企业的许多行为，如滥用支配地位、联合限制竞争或合并等行为都受到了严格禁止或限制，而对中小企业的联合或合并却网开一面。从消费者权益保护法看，经营者和消费者之间的权利和义务也不对等，其中消费者享有主要权利，而经营者则承担主要义务，原因就是因为二者实际关系的不平等。劳动者保护法也是如此，它对劳动者和企业之间的权利和义务安排也不平等。事实证明，经过这种不平等调整，劳动者和企业的关系趋向平等。此外，在现代财税立法和产业促进立法中，也不同程度地贯彻了差别分配的原则。总之，实质正义的实现，必然改变传统民法平等分配权利和义务的调整方法，导致一系列权利和义务不对等的立法产生，这些法律的总和就是经济法和其他社会立法。所以，经济法和其他社会立法是实现实质正义的主要法律形式。
最后，立法上实现实质正义，还表现在对法律责任的不同设计上。从法治文明的角度观察，法律责任并不是一项孤立存在的制度，而是权利和义务分配后的必需环节。“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[33]可见，在权利、义务和法律责任之间存在着严格的次序，是一个前后顺序不可任意颠倒的逻辑关系，作为内容和目的的权利决定着义务和责任，作为形式和手段的后者则反映着前者的要求。法律责任作为义务的后续措施，是保护权利和惩罚违反法定义务的手段。由此，权利、义务和责任之间构成了三位一体的关系，而权利和义务成为责任存在的依据和正当前提，责任则是权利和义务的必然要求。如果缺少权利和义务这一前提，法律责任就如无源之水、无本之木；相反如果缺少责任制度，权利和义务也将会流于形式。所以，实现社会正义，立法者不仅要分配权利和义务，而且还必须分配法律责任。与权利和义务一样，分配法律责任也要遵循正义所确立的原则。形式正义分配责任的原则是当事人自己对自己的行为负责，即“自己责任”和“过失责任”。[34]与实质正义相一致的法律责任则是一种社会责任和无过错责任，而且与民事责任相比，又具有“惩罚性”。如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和劳动法等法律责任，都具有这三个特征。正是依靠这些法律责任，才有效保障了权利和义务规则的实现。因此，法律责任是立法者实现实质正义的一个重要环节。
三、实质正义实现的司法和行政途径
实现实质正义不仅需要立法者分配权利、义务和责任，而且还需要国家保障这些权利和义务付诸实践，否则，实质正义仍然是停留在纸面和口号层面。因此，国家仍然是维护实质正义必不可少的力量，其中，行政机关将发挥着重要作用。
行政机关与实质正义之间存在着极为密切的关系。19世纪中叶之前，司法机关几乎是唯一的执法机关，行政机关在此方面鲜有作为。这是因为，根据古典自然法的精神和社会契约论原理，政府被视作妨害个人自由和正义的敌人，其权力受到严格限制。司法机关垄断执法权是为了保护公民个人自由和权利，适应形式正义的需要。但是，19世纪中叶以后，随着社会经济的迅速发展，法律在数量和内容上发生了根本性变化，产生了大量以保护劳动者权益、保护消费者权益以及维护市场秩序等为内容的法律。新法律以实质正义为原则，摒弃抽象的平等和自由观念，以实际不平等为基础，以倾斜的权利和义务安排为手段，以追求结果的公平为目标。但是，立法仅仅是追求实质正义的第一步，要实现法律正义的目的，还必须将这些法律适用到现实生活。鉴于与近代民法相适应的司法制度主要是维护形式正义，新的法律和弱者的强烈呼吁必然向以追求形式上平等的司法机关提出挑战，要求其适当让渡一部分权力，发挥行政机关的主动性和直接强制性的优势，及时将这些法律适用到社会经济生活中去。“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权，使这种授权不可避免。”[35]所以，19世纪中叶以后，行政权不断扩张，行政机关不仅获得了委任立法的权力，而且逐渐拥有了执行法律的权力。行政机关执行法律是法律实施方式的一个重要发展，它既能减轻司法机关的压力，又能弥补司法机构被动执法的不足，满足社会需要，及时对劳动者、消费者和中小经营者等弱势群体被侵犯的权利进行救济。可见，现代行政权的扩张与实质正义有着密切关系，是实质正义和社会本位等理念共同催生的结果。与司法机关不同，行政机关一般是以主动方式将法律适用到具体案件中的，而不是司法机关以被动姿态去适用法律。这表现在：其一，行政机关有权主动对经营者的经营活动进行监督检查，以防患于未然，防止侵犯劳动者、消费者和中小企业等弱势群体利益行为的发生。其二，行政机关有权制止违法行为的继续发生来维护消费者和劳动者等弱势群体的利益，如责令停业整顿、停止销售、强制召回缺陷产品等。其三，在经营者涉嫌违法的情况下，行政机关可以主动进行调查，查明案件事实，获取违法证据，以便追究经营者的法律责任，同时为受害者获得赔偿提供依据。最后，对违法的经营者，行政机关可以径直处罚，制裁违法者，以震慑其他试图违法的经营者，减少或杜绝违法行为，保护消费者、劳动者和中小经营者利益。因行政执法主动、程序迅捷、制止有力，所以效果显著，行政机关也就成为维护正义的有力工具。与司法机关不同，行政机关这种站在弱势群体利益立场上的执法态度，主持的将是实质正义而非形式正义。
司法历来就是正义的守护神，是连接正义与人们生活的桥梁，任何正义最终需要通过法官的解释和裁判才能得到维护。由于法律传统的不同，法官实现正义的方式和能力有所不同。在判例法国家，法官具有造法的功能，所以，法官几乎就是正义的化身；在制定法国家，正义被立法者固定在法律中，“法官只要把事实和法律最大限度地完美结合起来，即达到了‘自然公平，”，也就实现了正义。[36]我国是成文法国家，实现正义首先是立法机关将正义规范化、制度化，将正义转换为具体的权利和义务，其次才是行政和司法通过适用法律主持正义，其中司法是正义的最后一道防线。所以，尽管行政是实现实质正义必不可少的力量，但司法的作用更不可或缺，离开司法机关，实质正义将难以维护，甚至导致行政权的滥用。
实质正义是对形式正义的革命，也是对近代司法模式的革命。在形式正义主宰时期，形式平等是法律的基本原则，意思自治和契约自由是立法者的信条。根据这些原则和信条，所有人和企业之间都是平等的民事主体，他们相互订立的契约就等于法律，不论是否真实平等，是否存在优势一方或客观条件的胁迫，都必须严格遵守，而法官只要按照约定进行裁判就是主持正义。在是否应当承担责任问题上，形式正义的法律和法官也都严守过错原则，坚持无过错即无责任的教条，使得消费者、劳动者和广大中小企业在受到严重损害时也难以获得救济。实质正义的立法颠覆了形式正义的这些原则和理念，要求司法者摆脱陈旧观念的束缚，从实质正义角度重新考虑当事人的实际关系是否平等、契约是否真正自由以及是否只有过错才承担责任等。其中，在民法的框架下，法官可以通过“创立情势变更原则、强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义”。[37]不过，实质正义是一个制度化的体系，它不只是要求法官继续沿着传统民法的思路、用所谓的几个现代原则并通过行使自由裁量权就能实现。通过原有的私法路线追求实质正义，只能维护有限的正义，而且，如果没有以法律的形式对实质正义做出明确的规定和解释，实质正义将会成为法官任意妄为的借口和剥夺公民自由与权利的工具。所以，司法机关实现实质正义，仍然表现在对实质正义立法的适用上，这些法律包括经济法和其他社会立法，如反垄断法、消费者保护法、劳动者保护法、未成年人保护法、残疾人保护法等。
“一种诉讼制度或诉讼模式的正义性，在根本上是由实体正义所决定的，而非正义的实体法只能产生非正义的诉讼形式。”[38]为此，正义理念的不同，司法机关适用经济法和其他社会法的机制也不相同。形式正义下的司法机构以及相应的诉讼程序是适应私法自治的需要，法官心目中除了民事案件和民事诉讼程序外，并不存在反垄断、消费、劳动案件以及相应的程序，因而，当这些案件出现在法官面前时，法官只能将它们融入传统诉讼中，并根据传统的诉讼理念分配举证责任等程序性权利和义务。显然，这样的适用方式是难以完全实现实质正义的立法目标的。科学的方法就是：一方面法官要真正树立实质正义理念，明确上述立法所追求的价值目标，另一方面，则是建立维护劳动者、消费者等弱势群体权益的审判机构和相应的程序，合理分配司法资源和程序权利，从组织上和程序上保障这种新型的正义。否则，立法上的实质正义只能成为动听的谎言。
注释:
[1][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[2]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第202页。
[3]参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第495-506页。
[4]参见邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。
[5]参见邓峰：《经济法学漫谈：正义、效率与社会本位》，载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》（第四卷），中国法制出版社2004年版，第48页。另见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第154页。
[6]参见[美]R. M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第188页。
[7]前引[1]，第54页。
[8]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第120页。
[9]参见吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第326页。
[10]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第254页。
[11]前引[3]，第502-503页。
[12]谭岳奇：《从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考》，载《法制与社会发展》1999年第3期，第81页。
[13]前引[5]，史际春、邓峰书，第153-154页。
[14]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171、179页。
[15]周旺生：《论作为高层次伦理规范的正义》，载《法学论坛》2003年第4期。
[16]前引[1]，第5页。
[17]参见王守昌：《西方社会哲学》，东方出版社1996年版，第373页。
[18]前引[14]，第170页。
[19][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94页。
[20]前引[14]，第179页。
[21]前引[6]，第191页。
[22]前引[1]，第58页。
[23]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第17页。
[24]李普森：《民主的基本原理》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第546页。
[25][美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第284页。
[26]前引[4]，第165页。
[27]前引[25]，第269页。
[28]前引[14]，第181页。
[29]前引[1]，第5页。
[30]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
[31]前引[14]，第178页。
[32]前引[1]，第2页。
[33]前引[3]，第187页。
[34]前引[14]，第174页。
[35][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第55页。
[36]参见赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第421页。
[37]前引[14]，第179页。
[38]程燎原、王人博：《赢得神圣：权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第407页。