跨国银行境外机构的母国监管责任

      五、中国跨国银行母国监管立法分析
      目前，并表监管已经成为跨国银行监管最为关注的制度内容，并纳入到各国监管基础设施建设重点议程，不断得到探索和完善。发达国家和地区如美国、英国、加拿大、中国香港等监管当局均已实施了较为成熟的并表监管，如欧盟《并表监管指令》、美国《金融服务现代化法案》、英国FSA审慎监管手册之《并表监管指引》、中国香港《银行业条例》及香港金管局下发的有关监管指引，发展中国家如印度、泰国等已于近年出台了并表监管的相关法律法规。母国并表监管能力已成为许多国家审批外资银行市场准人的必要条件。但是，随着金融危机的全球蔓延，跨国银行并表监管制度的实施效果受到了明显质疑。以美国银行业监管为例，业内专家普遍认为美国金融监管存在明显的空白和漏洞，监管对市场的反应滞后，没有一个联邦监管机构能够得到足够的法律授权负责监管金融市场和金融体系的整体风险，对于跨国银行带来的风险尤其不能及时监管，风险不能全部覆盖。[41]在金融风险集中爆发之时，巴赛尔协议这样的多边协议不再发挥强制作用。这些都是金融危机爆发和全球蔓延的主要制度原因。我国国家外汇管理局2009年5月发布的中国国际投资头寸表显示，截至2008年末，中国（不含中国香港、澳门和台湾地区）对外金融净资产15190亿美元，同比增长31%。[42]金融业国际化的态势越来越把我国卷入金融危机的大潮中。银行跨业跨境经营带来的资本计量、内部交易风险、大额风险暴露等风险以及由此引发的风险传染、风险转嫁等等都已经成为中国金融监管制度的新课题。截至2008年底，中国银监会已先后与美国、英国、德国等33个国家和地区金融监管当局签署了监管合作谅解备忘录和监管合作协议，[43]2004年12月中国银监会发布《跨境银行监管合作工作规程》，2007年，中国银监会成立了并表监管跨部门研究小组，2008年2月颁布了《银行并表监管指引（试行）》（以下简称《指引》），正在逐步完善中国针对跨国银行的监管制度。其中，《指引》实施定量和定性兼顾的并表监管方法，坚持“实质重于形式”、以控制为基础、兼顾风险相关性的原则，[44]针对资本充足率、大额风险暴露、内部交易以及其他风险的并表监管做出了明确规定。该《指引》标志着我国在跨国银行监管制度上正在与国际惯例接轨。
      但是，随着金融全球化和金融危机的蔓延，跨国银行监管受到各国政府高度重视，我国虽然已经有上述《指引》，但作为母国身份的监管制度仍面临一系列问题：首先，“单一机构监管”的理念在监管实践中尚未树立，无论是境内监管还是境外监管，我国一直主张属地原则，这与国际银行业的监管惯例不一致，形成监管主体的错位。我国出于金融安全的考虑，重视作为东道国身份的对境内内、外资银行的安全和流动性监管。虽然此次全球金融危机已经使我国认识到国际金融市场的风险随时可以蔓延到我国国内市场，但从法律上的规则改进暂时还没有。监管主体出现内外不相协调，使我国无法进行全面的功能性监管，也影响巴塞尔协议和WTO义务的履行。其次，从《指引》中看，并表监管仅仅是我国作为母国进行跨国监管的基本手段，还不是法定原则，这影响我国对境外金融机构监管的法律约束力。而境外金融机构经营中的风险很容易蔓延回国内，需要我国基于并表监管原则的母国监管这一防线，但是从目前《指引》看，在母国的确定、母国与东道国职责协调方面没有法律层面的制约。第三，母国并表监管的丰富性没有体现出来，更谈不上母国监管的法律制度的有效建立。《指引》是目前我国母国并表监管责任的集中立法，但是母国监管的基本形式没有像欧盟那样规范，对于现场检查和非现场检查虽有规定，却不够详尽，检查的程序、公示、检查信息传递方式、效力都没有进一步的细化，并表监管的不同方式、做法、关系等也没有详细规定。一国境外金融机构是他国金融机构和跨国金融机构的经营风险进人国内的主要渠道，这也是母国遏制金融危机进入和对海外机构进行监管的主要动因。可以说，我国对境外银行监管的法律制度尚没有有效地建立起来，这已经成为我国银行监管下一步急需改进的环节。第四，没有针对东道国的区际和国际监管合作协议，由于跨国监管各国责任划分的难度，各国在协商多边合作时对于母国、东道国责任范围和实施始终没有较为明确的规定，至于细节问题没有具体安排，无法对并表监管的实施提供国际法上的保障。上述问题表明中国尚没有形成有效的跨国银行监管体制，母国责任制度距离国际管理标准尚有一定距离。在金融市场发达国家面临严重危机而进行制度重整和转型之际，国际金融市场风险尚没有强制性的多边条约予以规制，中国金融制度的自我完善和抗风险能力就变得比以往任何时候都重要。
      六、结论
      跨国银行境外机构的母国监管责任，是产生于跨国银行领域的国家责任。在全球金融危机仍在蔓延的情况下，这种国家责任的履行，关键在于母国与东道国监管责任的划分与合作上。巴塞尔体系尽管不断推出新的协议，仍一以贯之地坚持母国并表监管下的母国与东道国联合责任，但GATS金融服务规范却以审慎例外原则扩张了东道国监管权力和责任，形成了巴塞尔体制与GATS规则在母国监管权限上的冲突。跨国银行境外机构设立模式的差异，导致其具有不同的法律地位和权利来源，也形成不同的监管激励。相对而言，母国对设在境外的分行监管权力和权限更大些，对其因经营不善出现的风险承担主责任；而对设在境外的子行则需尊重东道国的准入和经营要求，母国承担辅助责任。不管母国承担什么样的责任，母国都需要与东道国进行充分及时的信息交流，以保证监管能够反映境外机构最真实状况。但东道国和母国在更多情况下利益是不一致的，对银行业的立法标准也会有差异，母国的监管效力必将受到影响。由此可见，母国的监管责任并不是单一的、独立的责任，它以东道国履约为前提，是一种附条件的权利，即东道国有义务为母国的监管行为及时提供必要的信息。但是，在已有的巴塞尔文件中却找不到基于义务规定的制裁措施。监管失灵，是母国独自承担责任抑或是母国与东道国联合责任，这都有待进一步研究。不过，不同的分支机构模式所要求的母国责任具有差异，故应改变母国一贯的并表监管中的“牵头”[45]责任，在监管分行时由母国承担主要责任而在监管子行时由东道国承担主要责任，这样更为合理一些。但是，这种责任的划分和确定并没有得到国际银行业各国的普遍遵守，跨国银行经营的监管真空成为全球金融危机蔓延的主要制度原因。
      中国在推进跨国银行境外机构监管法律制度建设时，要充分注意已有国际协议的内涵，顺应国际金融监管新趋势，不断提升自己的监管能力和水平。2008年2月颁布的《银行并表监管指引（试行）》标志着中国银行业并表监管体系的建立，推进了金融混业经营的进程。同时，我们必须对中国作为资本输出国（母国）投资立法的研究，完善母国监管制度，树立“单一机构监管”理念，以并表监管为基本原则，建立针对境外子行和境外分行不同的监管模式、监管权限和监管标准，加强双边监管合作，以适应中国金融开放及国际化要求。
  
 
 
 
注释:
  [1]参见《中国银行业监督管理委员会2008年报》(2009年6月公布），第45页，载中国银监会官方网站http: //www. ebre. gov. cn/chi-nese/home/isp/docView. isp? docID = 200906016A54OA03028ODDDCFF4762FBDOBA4F00, 2009年8月9日访问。
  [2][日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第153-156页。
  [3][英]J. G．斯塔克：《国际法导论》，赵维田译，法律出版社1984年版，第198-222页。
  [4]同注[3]，第198页。
  [5]所谓外部效应，是指一项经济活动或交易行为对行为者以外的经济主体所造成的成本与收益。
  [6]吴燕：《浅论西方银行监管理论》，载《中国金融》1999年第1期。
  [7]V. Acharaya, “Is the International Convergence of Capital Adequacy Regulation Desirable?”, 6 Journal of Finance (2003)，pp.2745-2781
  [8]2006年《有效实施新资本协议》之附录《跨境实施新协议的高级原则》，原则2。
  [9]同注[8]，原则6。
  [10]同注[8]，原则23。
  [11]巴塞尔委员会《监管国际银行集团及其跨境机构的最低标准》(1992年7月），第1、 2、 3段。
  [12]美国联邦储备管理委员会的一项研究提出，母国监管应有如下保障：母国管理层必须有充足的程序和手段以控制银行的全球性业务活动。无论是自行检查得出的报告，还是通过审计报告或其他当事人的报告，监管机关必须掌握足够的资讯，做到能胸有成竹地评估跨国银行的总体动作情况。银行的财务报告必须在并表基础上提供，或者最低限度，允许银行或银行集团对其业务在合并的、全球性的基础上进行分析后提交。母国监管者同时必须有能力自行查证从银行管理层中获得的信息，或者将上述信息交由他方证实，监管者可拥有对银行国外分支机构实施现场检查的能力，或通过独立审计员代表它们实施上述检查。这些检查不仅要查证大量的资料，而且应对银行现存的制度安排进行评估，以确保银行保持充足的会计及其它记录和设有充分的内部控制制度。参见迈克尔·马丁逊：《跨国银行活动的并表监管：兼论北美自由贸易组织的原则与实践》，蔡奕译，载《国际金融研究》2000年第11期。
  [13]蒋庆华、张信军：《跨国银行的合并监管及对我国的启示》，载《西南金融》2002年第9期
  [14]同注[8]，原则1。
  [15]同注[8]，原则3。
  [16]2006年《有效实施新资本协议》概要第7条。
  [17]同注[16]，概要第8条。
  [18]同注[16]，概要第1条。
  [19]同注[16]，总体原则7。
  [20]同注[16]，附录原则5。
  [21]同注[16]，概要第1条，附录原则3。
  [22]同注[16]，总体原则8。
  [23]同注[16]，概要第1条，附录原则4。
  [24]同注[8]，原则4。
  [25]WTO《金融服务承诺谅解》，从3个方面规定了金融市场准人的共同最低标准。但该谅解是复边贸易协定，因此只对参加方有效，而不能当然对GATS所有成员国生效。
  [26]《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，（原）外经贸部国际经贸关系司译，法律出版社2000年版，第311页。
  [27]GATS《金融服务附件》第2条a款。
  [28]同注[27]，第3条a款。
  [29]同注[27]，第2条b款。
  [30]同注[27]，第4条。
  [31]Kristin Leigh, “The Daiwan Wake-up Call: The Need for international Standard for Banking Supervision”, 26 Georgia Journal of International andComparative Law (1996), pp.217-220．曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》（第2版），法律出版社2005年版，第264页。
  [32]参见伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学—从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第16页。
  [33]WTO Council for Trade in Service, (2 Dec. 1998)，Background Noted by the Secretariat, in Financial Services，WTO publication, 1999, p.10.
  [34]巴塞尔委员会《有效银行监管核心原则》(2006）有关审慎监管规章制度涵盖下列内容：资本充足率、风险管理程序、信用风险、有问题资产和准备、大额风险暴露限额、对关联方的风险暴露、国家风险和转移风险、市场风险、流动性风险、操作风险、银行账户利率风险、内部控制和审计、防止利用金融服务从事犯罪活动。
  [35]同注[27]，第二段“国内监管”部分。
  [36]欧盟的银行服务市场一体化指令框架性体系包括《第一银行指令》(Directive 77/780/EEC)、《并表监管指令》(Directives 83/350/EEC)、《第二银行指令》(Directive 89/646/EEC)、 《1992年并表监管指令》(92/30/EEC)、《信用机构重组和清算指令》(Directive 2001/24/EC)、《存款保险计划指令》(Directive 94/19/EC)和《银行业务综合指令》(Directive 2000/12/EC)。 1983年《并表监管指令》(83/350/EEC)先是被1992年《并表监管指令》修正，又与其他执行性指令等共同被并入《银行业务综合指令》，以使欧盟银行法框架体系更为简明。后欧盟又对《银行业综合指令》作了若干次修正，并于2006年再次进行整合，形成了《2006年银行业综合指令》(2006/48/EC) o
  [37]蔡奕：《跨国银行监管的主要法律问题研究》，厦门大学出版社2004年版，第147页。
  [38]李仁真：《论欧共体银行法的特有原则》，载《法学评论》1999年第3期。
  [39]欧共体理事会《关于并表基础上的信用机构监管的9280/EEC指令》第5条。
  [40]张虹：《欧共体＜关于信用机构的并表监管指令＞介评》，载《河北法学》2000年第5期。
  [41]廖珉：《次贷危机下美国对金融监管的最新反思》，载《中国金融》2008年第7期。
  [42]姜锐、王宇：《中国对外金融资产1.5万亿美元》，载2009年5月20日《人民日报》海外版。
  [43]同注[1]，第46页。
  [44]《银行并表监管指引（试行）》第8条。
  [45]2006年《有效实施新资本协议：母国与东道国的信息共享》之附录《跨境实施新协议的高级原则》，原则2，原则6。