不当解雇的法律实务分析

（二）不当解雇的主体

不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。

⒈解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。

我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《工会法》第52条和《工会法解释》第6条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。

⒉违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。违约金责任是我国《合同法》确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。是否支付违约金以及违约金的数额是由当事人预先约定好的。一般认为，违约方只要有违反了合同的行为存在，且此行为不具有免责事由，而且双方有违约金的约定，则必须要承担违约金责任。

我国立法和司法实践中承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。在劳动合同中，除法律有特别规定外（如服务期、保密条款），一般不得对劳动者约定违约金。

⒊经济补偿。根据国家劳动法律、法规及有关政策，在一定的条件下，用人单位与劳动者在解除劳动合同时应支付经济补偿金。对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。关于经济补偿金是否应该缴纳个人所得税的问题，2001年9月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从2001年10月1日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

⒋赔偿责任。赔偿责任是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应承担以其相应价值的财产给予补偿的责任。赔偿责任作为承担劳动合同违约责任的一种形式已经得到世界各国法律的确认。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条作了具体规定。

⒌行政责任。用人单位不当解雇劳动者的，劳动者可以向有关部门申诉，要求对该用人单位或单位负责人进行行政处罚或行政处分。

一般说来，在这五种责任形式当中，侵权型的不当解雇其责任形式主要以后三种为主，违约型的不当解雇主要以前三种责任为主，不公平解雇型的主要以1、3、4责任形式为主。其中，经济补偿金是不当解雇所产生的必然责任形式。
 
 
 
 
注释:
1.程延园.英美解雇制度比较分析——兼论解雇中的法律和经济问题.中国人民大学学报，2003（2）
2.白小平，李振宇，张维权.劳动法理论与实务.甘肃科学技术出版社，2007