可再生能源市场准入制度研究
1、以“项目投资”审核替代“经营资格”许可，混淆了两者在法律性质及制度功能上的差别。在实际中市场主体能否取得新能源产业经营的权利不是看其是否取得“经营资格许可”而是看其是否能通过新能源项目投资的审核。实际上，项目投资审核与经营资格许可是法律性质不同的准入制度。投资项目审核属于固定资产投资制度，其制度功能在于对社会资本投资进行总量控制以符合一定的宏观经济目标，除此之外还有控制政府投资规模，特别是避免重复投资、重复建设。而“经营资格”许可制度属于特定市场主体行为能力制度，其制度功能在于以一定的经济、技术指标衡量某主体是否具有某一特定市场经营的能力，目的在于保障公共安全、市场秩序及消费者福利。经营资格是主体在法律上的身份，是具有专属性和不能转让性，而投资项目是属于财产权的客体，是可以转让的。以个别的项目审核取代一般的经营资格许可弱化了市场准入的功能。有项目审核无经营资格许可制度，从逻辑上来说，市场主体没有事先取得投资项目许可的则没有经营权，除了申请新建投资项目许可外无法从二手市场接手该类可再生能源项目，增加了企业进入可再生能源市场的难度，对于非公有经济主体来说，更是难上加难。另一方面，也给可再生能源市场企业的退出造成障碍，影响了市场配置资源功能的发挥。
2、缺乏统一的准入法律制度。权限划分不明确，多头审批、规则缺乏，程序不规范、不透明。比如小水电和沼气发电管理体制一直不能完全理顺，少数地方中小水电管理仍然由水利部门负责，沼气仍然由农业部门负责，但上级对口部门却是国家能源局，职能重叠、交叉使综合管理很难到位，管理效率也一直无法提升。有些水电项目之所以没拿到批文都敢建设，就是因为审批部门太多，执法不到位。[xv]出自不同机构和不同级别政府的大量监管规则和行政手续所带来的总体影响，可能特别巨大。其结果可能是减低商业反应能力，使资源偏离高生产率的投资，阻碍市场准入，减少创新和新工作机会，进而从总体上阻碍企业家精神的发挥。此外，在现实中，它们也经常会扮演反竞争（anti-competitive）手段的角色，在某些市场领域向“内部人”提供保护。繁文缛节更是使小企业不堪重负，这会严重抑制新企业的创立。[xvi]
3、准入功能虚化、弱化。一方面，大量不具备资格条件的企业和产品没有限制就进入了应该受到准入规制的可再生能源领域，导致了市场的混乱，浪费资源，市场准入功能虚化。另一方面，准入功能弱化，没有根据可再生能源资源实际情况和市场的需求来实施市场准入，使准入制度失去了其功能意义。盲目增大投资规模，匆忙上马大项目，产业生产能力的扩大没有与市场需求增长相适应。以风电为例，从各种报道来看，各方面似乎更注重装机规模，没有以上网电量考核风电场的绩效。形成了政府官员要政绩，国有企业领导要业绩，而衡量标准只是装机容量，而不是上网电量。[xvii]
4、准入制度的异化、泛化。准入制度常常异化为国有资本垄断的保护伞，使得国有资本即使在一些具有竞争性的可再生能源领域也能保持垄断，排斥民间资本。在大量规制规范不到位的同时，进入审核还常常被“俘虏”为滥用权力的工具。对具有稀缺性的新能源和可再生能源发电项目该批给谁，往往关系比规则更重要。对于应当在进入市场后进行的常规性监管，如产品质量、安全的跟踪检查，环境污染物的排放检测和收集处理等，往往在企业进入市场时百般刁难，进入后不闻不问，将审批制度作为市场运行过程监管的替代手段。[xviii]
四、可再生能源市场准入制度的完善
新能源和可再生能源的市场准入制度的目的在于补充市场的不足，而不是代替市场机制的作用，因而市场准入制度的制订和执行需要刚性和柔性的平衡。市场准入制度存在制度成本，这不仅包括立法成本、执法成本，还包括市场准入制度给市场主体行为带来的成本以及给社会造成的成本。[xix]而这些成本最终会反映在新能源和可再生能源产品的价格上。市场对同一商品的价格具有敏感性，当它准入市场的价格偏高时，市场对它就直接具有排斥性。因此，在制订准入法律政策时，应该在实现市场准入目的的同时尽量减少程序，减轻企业负担。特别是市场准入的标准不宜制订得过高，目标是达到安全、效益和公平的基本要求，以避免把大部分企业排挤在新能源和可再生能源领域之外，而使这个行业形成 “寡头竞争”或“少数人”的游戏。市场准入制度实际上是对资源的非强制性支配，某种程度上是法律而不是市场在对市场主体作出选择，因而必须把法律对市场主体的选择限定一定的范围内。同时，主管机关应根据市场环境的变化灵活把握，相机抉择，发挥好市场准入制度的功能，充分利用市场机制来推动可再生能源产业的发展。
完善我国新能源与可在生能源市场准入制度体系应该以市场主体经营资格许可为主，以项目审核（备案）和产品标准和认证制度为补充，对市场主体从经营资格的取得、生产建设过程直至产品进入流通领域实施立体的、动态的、滚动式的准入监管。具体来说，完善我国可再生能源市场准入制度可采取如下的措施：
第一，建立经营资格许可制度，使投资项目审核制度回归本位。《行政许可法》第十二条规定了“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可。取得经营资格许可意味着拥有从事可再生能源某领域经营的行为能力。经营资格许可制度属于行政许可，但其实质经济内容超出行政法的视野。可再生能源市场的许可应该分领域来设置，就许可的事项一般禁止是原则，许可是例外。具体来说，可再生能源直接发电领域由于涉及到公众用电安全和公共利益，设置许可；变性燃料乙醇的生产经营由于影响到能源供应和粮食安全，设置许可；地热资源的利用经营涉及到资源的稀缺性和国有矿产的使用，设置许可；而其他可再生能源利用经营则不需要设置许可，市场主体可以自由进入。对于该行业机器、配套设备、材料及零部件生产经营领域也不需设置许可，只要从产品的标准和认证对其实施市场准入监管即可。
第二，建立统一的项目投资准入制度。杜绝现在政出多门的现象，使项目审核（备案）制度法治化，包括项目审核的范围法定、内容法定、程序法定、审核主体、办理时限法定，增强审核透明度，同时要对项目准入审核（备案）的各环节建立“问责制”。要清理现存的各种繁多的新能源项目准入的行政规章，并协调好项目投资准入政策与产业政策、财政政策的关系。项目准入制度设计应体现“安全”、“效益”和“公平”的价值取向，在保证基本安全的前提下，明确、统一项目准入标准，简化登记程序，提高效率，降低准入成本。
第三，市场准入公平、公开、公正。设定和实施准入应当公平，凡是符合法定条件、标准的，一切市场主体皆有依法取得准入许可的权利，行政机关不得歧视，不能因为身份的差异而区别对待。要摒弃意识形态及计划经济思想的流毒，对非国有经济主体不得实施歧视性对待。能源主管机关对准予市场进入许可的，应该予以公开，公众有权查阅。对不准予许可的，应该说明理由。
第四，以标准为依据，采取许可证、特许经营、质量认证等准入方法。建立特许经营权的一级和二级市场，在一级市场上特许经营权的取得是通过招投标，二级市场则是通过自由交易，遵循市场规律。能够运用市场手段的就尽量运用市场的手段来解决准入问题，在无法运用市场手段的地方也尽量模拟市场手段。比如对风电特许权及将来可能实施的可再生能源发电配额制，可通过建立一级和二级的转让市场，给经营失败者退出这个领域提供方便的途径，而有经营资格的市场主体可以通过市场化的途径进入可再生能源领域。建立和完善可再生能源产品国家标准体系和产品认证体系。
第五，公开市场准入信息。[xx]整合各职能机关有关可再生能源市场准入许可的信息，集中在一个地点供公众查阅。通过在一个地点提供有关执照和特许权的所有信息，减少商业搜寻成本。这些信息通常包括某项业务的特许权、申请表和申请要求、联系信息。[xxi]同时，改变重监督轻服务的观念，为将进入的企业提供必要的新能源行业区域竞争情况，新能源各行业的盈利状况等相关资料，指导企业克服进入的盲目和冲动。
五、结论
基于安全、效益、公平的理由，国家对可再生能源市场必须实行准入规制，脱胎于计划经济体制的以“项目审核（备案）”为主导的中国可再生能源市场准入制度已落后于政府监管改革及“绿色经济”蓬勃发展的时代要求，需要我们根据现代市场经济法治理念对其进行完善，以推动我国可再生能源市场又好又快发展。
注释:
[i] 载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》第四卷，中国法制出版社2004年。
[ii]廖志雄：《市场准入法律制度研究》，载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》（第四卷），247页，中国法制出版社2004年。
[iii]史际春、邓峰主编：《经济法学评论》，250－25页，北京：中国法制出版社，2004年。
[iv]潘静成、刘文华主编：《经济法》（第二版），147－148页，北京：中国人民大学出版社，2005年版。
[v] 史际春：《经济法》，200页，北京，中国人民大学出版社，2005年。
[vi] 同上注，201页。
[vii]【日】丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，177－178页，北京，群众出版社，1985年版。
[viii]金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，272页，北京，中国法制出版社，2005年。
[ix]同上注，第272—273页。
[x] 肖竹：《论竞争政策与政府规制的关系与协调——以竞争法的制度构建为中心》，13页，中国人民大学法学院2007年博士论文。
[xi] 张文显：《法哲学范畴研究》，213页，北京：中国政法大学出版社，2001年。
[xii] 所谓外部性，是指经济活动的社会效用同个体效用之间、社会成本同个体成本之间有差距，它们的结果不能在一个企业内部表现出来。
[xiii]【美】约瑟夫·P·托梅因，理查德·D·卡达希著，万少廷译：《美国能源法》，7—8页，北京：法律出版社，2008年。
[xiv] 吴敬琏、刘吉瑞著：《论竞争性市场体制》，105页，北京：中国大百科全书出版社，2009年第一版。
[xv]刘海荣、肖凌志：《云南中小水电呼唤管理“主官”》，《云南电力报》2007年10月16日。
[xvi]经济合作与发展组织编：《OECD国家的监管政策：从干预主义到监管治理》，陈伟译，高世楫校，63页，北京，法律出版社，2006年。
[xvii]任东明：《我国可再生能源市场需要有序化》，载《中国科技投资》，2007年11期。
[xviii]史际春主编：《经济法》，203页，北京，中国人民大学出版社，2005年。
[xix] 封延会、贾晓燕：《论我国市场准入制度的构建》，载《山东社会科学》2006年第12期，51页。
[xx]公开市场准入信息除了具有政务公开的价值外，更有助于引入竞争。信息限制常被政府官员用于限制外部人员对决策过程的参与，其结果是决策过程的排他性使官员的影响力和租金提高，并造成在决策过程中限制竞争。
[xxi]同注15，65页。