欧盟《不公平商业行为指令》对中国完善消费者权益保护机制的借鉴意义

      （四）小结
      通过列举式立法以及各成员国的具体实施细则和司法实践，我们可以清晰地看到欧盟对形形色色误导性广告的全面规制，大大减少了不良经营者打法律擦边球、钻法律漏洞的机会。
      五、欧盟《不公平商业行为指令》对中国的启示
      （一）明确界定不公平商业行为的标准
      我国对侵害消费者利益的不公平商业行为没有专门的立法，对消费者的保护和对经营者的义务要求散见于《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》及其他配套部门规章和实施细则中，这样不利于对消费者提供全方位的法律保护，缺乏系统性。有些法律规定过于原则，对侵害消费者利益的各种不公平商业行为没有确定涵义、范围及法律责任，没有采取穷尽式列举法，遇到新的不公平商业行为，往往难以判断，给司法实践带来困难。《指令》对不公平商业行为既制定了判定标准，又列举了31种常见的消费陷阱，而且对消费者合理期望的保护是根据现实生活中的特殊情况、根据个案的不同状况来对待的，包括各类消费者对广告真实含义的理解。这就提高了经营者履行职业注意义务的标准。
      我国《消费者权益保护法》仅在第四条原则性地规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”《指令》则进一步要求‘经营者被合理期望给予消费者的特殊技巧和关怀”，“在个别案件中，还需要经营者将消费者的利益置于自己的商业利益之上”。（《指令》第2条h项）在我国，《消费者权益保护法》第三章中对经营者的义务要求只是抽象性地规定了该义务的内涵。
      可以借鉴的是，《指令》中确定误导消费者的标准在于误导性广告对消费者的最初影响力。由于一般消费者往往是草率而又粗心大意的读者或者观众，为了保证这种心理不被经营者利用，《指令》规定，判定误导广告的标准关键在于广告对消费者的最初影响力，也就是一个草率而粗心大意的读者或观众看到广告时的最初想法。例如美容店把染发、烫发及护理放在一起，把优惠价格以醒目的字体突出，但把‘各’写成很小的不容易注意的字体，导致消费者误认为该价格是染、烫、护理在一起的价格，非常优惠。所以，根据《指令》，不在商品广告中标示警示信息，而仅仅在商品外包装上标示是不够的。广告中若已含有警示信息，但字迹小，位置不显眼，或是在电视或电影屏幕中快速滚动过去，都难免有误导之嫌。而且，由于商品信息模糊或不完整引起的误导不能通过后一阶段（如缔约阶段、合同条款和说明书、事后监督等），提供给消费者的补充、更改或解释来弥补。[13]基于此，欧盟法要求，广告必须具有完整性，并且应该包含所有重要的商品信息。
      （二）提供事先救济，遏制不公平商业行为
      我国对及时遏制不公平商业行为的规定不足，而《指令》对消费者提供了较全面的法律救济特别是‘事先救济”。例如，消费者因使用广告商品，即使没有受到伤害或蒙受损失，甚或没有购买，也可以诉诸该《指令》，要求遏制该不公平商业行为。这一规定比我国现行立法更为严格。
      为保护消费者的知情权和自由选择权，《指令》规定，实质性扭曲消费者经济利益的行为构成不公平商业行为（《指令》第5)。因此，消费者只要因不公平商业行为——“导致消费者做出在其它情况下不会做出的交易决定”（《指令》第2条e项）—而使其自由选择权变成明显地受到损害的风险存在时，即可求助于禁止令。《指令》第11条第2款甚至允许成员国在即使没有证据证明因经营者的故意或过失造成损失的情况下禁止不公平商业行为。消费者并不需要事实上签订了合同才能求助于禁止令。
      （三）完善广告法及实施细则，规制误导性广告
      我国通过《广告法》及有关广告监督管理的行政法规和部门规章只是重点监管虚假广告和违法广．告，没有对误导性广告进行统一集中立法，也没有进行列举式立法。这一立法空白对规制和监管实践中消费者深恶痛绝的一些误导性广告带来了困难。《指令》不仅定义了不公平商业行为的内涵，而且在附录中通过列举式立法[14]对一些典型的不公平的消费陷阱进行了规制，并且特别强调在个案中对不同消费者的合理期望予以特别保护。
      在我国的商业实践中，广告主或广告从业人员利用消费者的不知情以及盲从心理等方面的弱点，在广告中运用模棱两可、引人误解的语言陈述或表达方式，有意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生不切实际的期望，以促进销售、获取营利的行为就是典型的不公平商业行为。它“误导”消费者的方式主要体现为蓄意打造“全新消费理念”、形成虚“市场需求”等。大量存在的误导性虚假广告现象严重扰乱了我国的广告市场秩序，侵害了消费者和其他经营者的合法权益，具有极大的社会危害性。我国现行立法对误导性广告的规定还不够细致，有些是比较杂乱的部门规章，法律效力不强，给执法及广告监管都带来困难，例如，1993年6月，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中仅规定从两个方面对虚假广告进行认定：(1）广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实：(2）广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这些都是从欺骗性虚假广告的角度做了原则性的规定，但在实践中消费者由于经营者的强势和专业地位吃哑巴亏的现象仍比比皆是。笔者建议借鉴欧盟指令，对那些经营中经常使用但是过度吹嘘、侵害消费者权益的不公平商业行为也要严令禁止。
      总之，笔者建议我国立法或执法进一步向消费者倾斜，重点从不公平商业行为的后果上来规制。不仅要打击虚假广告，对即便所含信息在事实上是真实的，但却以某种方式欺骗或可能欺骗普通消费者，并导致或可能导致消费者做出本来不会做出的交易决定，构成误导消费的不公平商业行为也要加强规制。最常见的例子莫过于经营者在促销时声称“买一送一”，但附送的是价值非常低的其他商品。还有只存“办卡才能优惠”、只在“今天搞活动”之类的欺骗行为都应当规制。此外，应该对消费者的知情权应进一步保护，例如对经营者规定充分及时的商品信息告知义务，如果经营者没有提供消费者做决定所需的“重要信息”域故意隐瞒以及模糊化处理，例如标明“本店商品打5折”，而实际仅在周日才打5折，这些应当被认定为误导消费者的行为。在立法中也可采取列举的方式，要求“重要信息”至少包括产品的主要特性、经营者地址和名称、价格、付款方式、送货方式、纠纷处理以及是否可以取消交易或退换货等。在广告监管上，为保护特殊群体的消费者，应重点规范关系人民群众切身利益的医疗、药品、保健食品、化妆品、美容服务广告，户外广告，网络涉性广告以及其他严重违法违规、社会反响强烈的广告。
      （四）加强对消费者自由交易权的保护，规制侵犯性商业行为
      我国《消费者权益保护法》仅在第五条中原则规定，“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益”，对一些逼迫消费、侵害消费者自由交易权的侵犯性商业行为没有具体规定。实践中，一些地区的电信企业未经消费者同意擅自捆绑销售电信业务，当属侵犯了自由交易权；有些酒店不允许消费者自备酒水而必须向本店购买，或者要求消费者支付“开瓶费”，这种情况不一定是强制交易行为，但也侵犯了消费者的自由交易权。还有一些经营者以羞辱、骚扰或造成不当影响等方式逼迫、误导消费的行为也比比皆是。例如美容院就常常采取这种做法，制造某种印象，使消费者以为如果不签订合同就不能离开其经营场所；也有一些跟踪消费者，私自到消费者的家里，而不顾消费者的意愿的行为；用通过电话、传真、电子邮件或其他远程媒介不停地并且使人厌烦地推销；设置虚假奖项等。对这些侵犯性商业行为，我国保护消费者的立法和执法还有差距。我们要借鉴欧盟的经验，在消费者权益保护法中进一步细化消费者权利、经营者义务以及消费安全等方面的规定，并列举典型的侵犯性商业行为，以便司法机构和行政执法部门在实践中具体操作。
      （五）小结
      我国没有专门规制不公平商业行为的立法，而现行《广告法》和《消费者权益保护法》的规定又过于原则，不够详细。为进一步改善消费环境，保护消费者合法权益，应当细化《广告法》和《消费者权益保护法》，对误导消费的不公平商业行为，特别是对那些隐蔽性强，经营者专业优势明显的误导性商业广告、商业信息和其他通过设置虚假奖项以及用羞辱、骚扰或造成不当影响等方式逼迫、误导消费的侵犯性行为进行统一立法规制，并借鉴欧盟列举式立法体例。
  
 
 
 
注释:
  [1]《欧盟不公平商业行为指令》英文全称为“DIRECTIVE2005/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCILOF 11 MAY 2005,Concerning Directive 84/450/Eec,Directives97/7/Ec,98/27/Ec Of The European ParliamentAnd Of The Council And Regulation (EC)No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council, Un-fair Commercial Practices Directive”。该指令于2005年11月颁布，要求各成员在2007年年底前通过修订国内法实施。
  [2]这点与我国对虚假广告的规制类似。
  [3]例如AGCM 1st August 2002, n. 11068, in Boll. n. 31/2002; AGCM 5th July 2001, n. 9747, in Boll. n. 27del 2001。参见一则矿泉水广告，见AGCM 13th December 2001, n. 10237, in Boll. n. 50/2001。
  [4]见意大利反垄断法报告（以下简称为AGC 0AGCM 27th January 1994, n. 1752, in Boll. n. 4/1994。
  [5]参见意大利消费者法第21条sub-par. a; art. 22, par. 2; and art. 23, sub-par. n。
  [6]参见AGCM 13th December 2001, n. 10232, in Boll. n. 18/2001; AGCM 13th December 2001, n. 10230, inBoll. n. 50/2001; AGCM 11th October 2001, n. 10026, in Boll. n 41/2001; AGCM 6th September 2001, n.9924, in Boll. n 35-36/2001; AGCM 8th August 2001, n 9867, in Boll. n. 32/2001; AGCM 29th March 2001,n 9367, in Boll. n. 13/2001。
  [7]AGCM 25th February 1999, n. 6937, in Boll. n 8/1999; AGCM 1st August 2001, n 9848, in Boll. n31/2001.
  [8]AGCM 18th December 1997, n. 5572, in Boll. n 51/1997; AGCM 18th December 1997, n 5570, in Boll. n.51/1997.
  [9]AGCM 21st February 2002, n 3640, in Boll. n. 8/1996; AGCM 23rd November 1995, n 3412, in Boll. n47/1995.
  [10]AGCM 29th October 1998, n 6515, in Boll. n 44/1998.
  [11]AGCM 3rd July 2007, n 17063, in Boll. n 27/2007; AGCM 6th April 2005, n 14215, in Boll. n 14/2005.
  [12]AGCM 11th January 2006, n 15104, in Boll. n 2/2006.
  [13]AGCM 8th August 2006, n 15823, in Boll. n 31-32/2006; AGCM 29th March 2006, n 15330, in Boll. n13/2006; AGCM 12th December 2002, n 11517, in Boll. n 50 del 2002; AGCM 1st August 2001, n 9848, inBoll. n 31/2001; AGCM 22nd December 1999, n. 7888, in Boll. n. 51-52/1999; AGCM 15th April 1998, n.5888, in Boll. n 16/998.
  [14]《指令》附录1的前23项都是关于误导性商业行为的，但是没有区别哪些属于误导性的行动，哪些属于误导性的消费；第24到31项则专门列举了侵犯性商业行为的种种表现。