金融危机视野下经济法价值拷辨——以国有企业为例的实证分析

关键词: 金融危机/经济法价值/市场失灵/政府失灵/国有企业

内容提要: 金融危机是市场经济社会经济波动周期性表现之一。正确认识金融危机，有助于进一步准确把握政府与市场的边界及其经济法价值。金融危机下政府的救市计划，依经济政策的法律化，属于应对危机性经济法，具有临时性和应急性特点，彰显经济法的事后救济功能。透过金融危机，我们更应追求市场经济常态社会经济法所具有的前瞻性价值和预防性功能。不应盲目夸大政府的作用，政府作用内生于市场机制，以弥补市场机制无法或难以发挥作用的领域，从而发挥市场机制的基础性作用。这是经济法具体制度构建的逻辑起点。国有企业的弊端及政府失灵决定了国有企业从来不是市场经济社会的主要市场主体。国家调控资金主要不应流向国有企业，而应侧重“国退民进”和“还权于民”的成本与代价，着眼于培育市场机制和创造公平竞争的市场环境。
 
 
      2008年因美国次贷危机引发的金融危机进而波及全球的经济危机，给中国带来了冲击，同时也引发了国人诸多思考，并有诸多政府及市场的反危机实践动作。然而，在此过程中，无论官方还是民间不乏强化外在于市场的政府功能及其国有企业作用的声音，甚至有人虽不明确提出否定市场机制但实质以此否定市场机制，比如有学者提出资本主义经济方式的追求剩余价值导致的经济危机必然性引起了次贷危机和金融危机等。[1]这种声音无助于经济法发展及国有企业改革。如果我们能够准确对待这场金融危机，则这对经济法价值及国有企业改革是很好的反思以及发展契机。如果准确界定了经济法的价值、政府与市场的边界及国有企业的定位，则对国有企业治理以及企业国有资产监管是相当有益的，也是一项前提性基础研究。为此，笔者试图对此加以分析，以求教于学界同仁。
      一、如何看待金融危机
      2008年美国金融危机的直接原因来自于次贷危机。由于CDS等金融衍生产品在缺乏完善法律监管情况下的过度膨胀以及IT产业泡沫经济的非有效性等因素，为了推动房地产业作为新的经济增长点，美国政府从2001年开始通过支持按揭贷款的方式推动了房地产市场的火爆。截至2007年，美国人购房的按揭贷款已经达到当时美国GDP水平。但与此同时，许多购房者还贷愈来愈难，因而引发了次贷危机。次贷危机的连锁反应带来金融危机及其经济危机。美国是世界上最大的经济体，世界经济的一体化趋势必然使美国的金融危机波及全球，包括中国。
      如果说CDS等金融衍生产品的过度膨胀和IT产业的泡沫经济等是市场失灵的表现，那么美国政府支持按揭贷款推动房地产业的发展而直接产生的次贷危机，则是美国政府产业政策的一种失败或是产业政策的负面影响，也就是政府失灵的典型表现。因此，美国的这场金融危机是市场失灵与政府失灵双重作用的结果。
      那么如何看待这场金融危机呢？笔者以为，首先，市场经济伴随着经济危机是经济发展的周期性的表现，而美国这场金融危机则是市场经济高度发展的一个周期性的表现。金融衍生产品的高度发展在法律或政策稍有疏忽或漏洞的条件下均有可能引发危机。某种意义上说，也只有市场经济发达国家尤其美国才更有可能引发这场金融危机。在世界经济一体化的情况下，对于中国等诸多存在外向型经济的发展中国家和地区至多是“沾点光”而已，而对于朝鲜等经济较封闭的国家连“沾光”的机会都没有。[2]从中国现实来看就足以印证，美国的这场金融危机主要对于广东、江苏、浙江和上海等外向型经济依赖比较强的地区冲击较大，但对于广大中西部落后地区影响有限，只是波及在沿海外向型企业打工的外出务工人员。其次，历史已经多次证明，西方国家在历次经济危机中，通过不否定市场机制且又逐步强化内生于市场的国家调控作用以及国际间的调控与合作等不断地化解危机，从而在每次经济危机之后以更高的起点螺旋式地向前发展，从而表现出明显的稳定性。2009年美国第三季度经济增长率在美国水平基础上达到3.4%即为例证。而这恰是西方资本主义国家从早期的自由市场经济社会向以后的以市场为主导而又内生于市场机制的国家调控的必然结果。这也正是我们当今经济法值得借鉴的重要理论基础。
      因此，在市场经济作为人类目前广泛采用的经济形态以及全球经济一体化趋势的情况下，我们不是害怕金融危机，而是害怕因金融危机而否定或怀疑市场机制；害怕因此而强化外在于市场的国家干预；害怕没有有效的国家调控手段和成熟的市场机制来化解金融危机。面对金融危机，我们应当在充分运用市场机制杠杆的同时，积极发挥国家调控监管的手段，化解危机，并借此加快经济结构的调整，力求在新的起点上实现经济新的一轮发展。这也是国家间展开竞争的一个重要机会。历史多次证明，西方许多发达国家均把握了因危机而带来的多次发展契机，从而跻身强国之列，并使经济危机发生的频率和危害程度不断地降低。[3]
      二、金融危机下经济法价值的考量
      清醒而正确地认识金融危机是我们正确处理政府与市场关系的重要前提。这对于市场机制尚未成熟、政府干预依然过多的转型时期的中国显得尤为重要，这也是准确界定经济法价值的重要前提。
      面对金融危机，无论美国政府的7000多亿美元的救市计划，还是中国政府的4万亿人民币及其地方政府将近20万亿元人民币的救市计划等，均是国家调控经济的重要手段。依法治之一般要求，这些行为均需要以法律或其他规范性文件的形式表现出来，比如2009年美国的《复兴与再投资法》、中国的“十大产业振兴规划及其实施细则”等。从法学的视野来看，其乃是经济法学考虑的范畴。[4]从经济法产生历史来看，比如1929年至1933年的美国经济危机所产生的《银行法》和《产业复兴法》等均是实质意义上的经济法。我们将之称为应对危机性的经济法。前已述及的中美各国针对此次金融危机所采取的法律法规即为应对危机性的经济法。除此之外，两次世界大战也催生了一些经济法法律法规，比如德国的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》，以及日本的《炼钢行业奖励法》等。我们将之称为战时经济法。[5]无论是应对危机性经济法，还是战时经济法，其更多地体现出国家外在于市场的一种强制性干预，彰显经济法的事后救济功能。
      然而，随着历次战争和经济危机的发生，人们在思考如何解决并尽可能减少或避免经济危机的发生，其中计划经济理论就是应对此问题的一种理论思潮，但历史已经证明，计划经济陷入了“国家万能论”，是失败的。[6]即便为此出现的仍以市场机制为基础但强调国家干预的凯恩斯主义后来也在不断地进行理论修正，包括但不限于其后出现的供应学派、芝加哥学派和公共选择理论等。这一切均说明政府亦非万能，正如布坎南所说，“政府的缺陷至少与市场一样严重。”[7]此次美国政府支持按揭贷款来推动房地产业的发展而导致的金融危机就是例证。因此，我们不能因金融危机及其他经济危机而盲目崇拜政府的作用，无论美国政府的救市计划，还是中国政府的救市计划等；绝不能因金融危机的发生而否定或怀疑市场机制的基础性作用，万万不能通过否定市场经济——市场在资源配置中的基础性作用，以损害、消灭市场机制的方式来解决市场经济的问题。[8]
      进一步而言，任何非常态社会下的思想、学说或做法只能在特定时期起到一定的积极作用，可以作为常态社会的一种思想予以启发，而不能作为常态社会运行下的主导思想、学说或做法；它必须在常态社会中进行不断的修正和更新，否则容易成为常态社会运行的绊脚石。[9]对于因金融危机及其他经济危机或战争而产生的理论思潮及其应对措施均是非常态社会下政府干预经济的反应。因此，政府失灵的可能性决定了以此为基础的应对危机性经济法或战时经济法的事后救济功能均具有临时性、应急性特点。无论历史上的经济危机还是两次世界大战时期美国、德国和日本等国制定的经济法律法规后来都逐步废止或修改，比如1929年至1933年的美国经济危机时期通过的金融机构分业经营的立法后来被金融机构的混业经营立法所取代等。同样，对于此次金融危机各国所采取的对策及其法律也是如此，具有临时性和应急性特点，绝不可以常态化的心态看待政府及这种经济法的作用。
      从世界各国尤其西方国家来看，人们在前人不断试错的经验教训基础上，已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用，而是发挥国家公权力的积极作用，以尽可能减少经济危机发生的频率及其危害程度，从而发挥经济法的前瞻性价值与预防性功能。美国的反垄断立法史也足以验证。比如美国的《克莱顿法》改变了《谢尔曼法》的事后控制原则，采用事前控制与事后控制相结合原则，并侧重事先控制原则。美国后来的反垄断立法又进一步补充了《克莱顿法》，建立了企业合并事先强制申报制度等。[10]这已成为市场经济的世界各国发展趋势。
      然而，我们应当清醒地认识到，虽然仅强调经济法的事后救济功能可能已给国家和社会造成无谓的损失，[11]但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及政府失灵的存在；虽然强调经济法的前瞻性价值和预防性功能有助于事先防范市场失灵，但有可能滋生政府失灵，毕竟政府不是万能的。因此，面对市场失灵、强化国家调控经济的同时，依然要时刻警惕政府失灵；政府作用必须内生于市场机制，也就是政府内生于经济本身，[12]建立在市场机制基础性作用的基础上。同时，又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域，并对公权力加以法治规范。公私融合已经成为一种发展趋势。发挥经济法的前瞻性价值和预防性功能与发挥经济法的事后救济功能彼此不可或缺，是一种彼此博弈与平衡的过程，而这正是我们追求的所谓常态经济法，也是经济法具体制度构建的逻辑起点。
      历史已经证明，市场失灵需要政府，而政府失灵更离不开市场机制。如果说市场失灵需要摄取凯恩斯国家干预主义理论的话，那么政府失灵又带来了芝加哥学派和供应学派等对凯恩斯主义的修正，以及后来的公共选择理论的产生。[13]因此，当今的市场经济社会只有建立并超越于凯恩斯主义，同时又摄取公共选择理论的营养成分，才能使经济健康发展。依法治之一般要求，经济政策的法律化决定了从法学的视野来看，这是经济法学得以健康发展的经济理论基础，也正是经济法学的价值所在。[14]
      从中国来看，我们还面临着一些特殊的问题：一方面，中国作为后发型发展中国家面临着需要赶超发达国家、步入现代化国家行列的历史任务，因此不能简单地重走西方国家历史上曾走过的资本积累道路，而应当在发展市场经济的同时需要内生于市场机制的政府作用；另一方面，中国又受制于长期实施的计划经济的阴影、市场机制不成熟、政府职能尚未彻底转变以及民主法治化程度不高的现状，从而导致渴求内生于市场机制的政府作用很容易发生膨胀与变异。这正是中国的政府与市场关系的困境所在。从法学视野来看，也就是中国经济法学的困境所在。
      就此次金融危机来看，美国政府的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高基础上的。虽然我们不要盲目崇拜政府的作用，但是美国政府7000多亿美元的救市计划经历了国会多次的较量及其法治化的表现，如2009年的《复兴与再投资法》等，以及成熟的市场机制，均存在将政府作用的负面效果的可能性降低到最低限度。而对于中国而言，中国政府的救市计划则是建立在市场不成熟和民主法治化程度不高的基础上，从中国政府4万亿人民币的救市计划及其地方政府将近20万亿人民币的投资计划未经过各级人大的审批而予以实行就足以验证。就此而言，来自于纳税人的钱财能否用在刀刃上、是否存在“灰色地带”以及是否反作用于市场机制等值得质疑。
      因此，面对这场金融危机，中国政府的救市计划更应当着眼于如何培育市场机制、如何规范和限制政府权力、如何“还权于民”的长远措施，而不是仅仅满足于眼前的企业脱困、职工就业和国家经济增长目标等方面。从法学视野来看，中国在发展经济法的同时，还应当着眼于市场机制的培育和国家公权力的规范与限制，大力培育和发展民商法和行政法等。中国经济法具体制度要在自由市场与政府之间的博弈与平衡中谨慎构建。
      当然，我们在自由市场和国家公权力之间寻求合理的博弈与平衡时，不能因此而陷入“中庸”之道这一国人通病，因为自由市场和国家公权力之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点，制度的构建不是绝对完美的，总要面临着代价、取舍与牺牲。经济法具体制度的构建也是如此。这才是经济法学人真正需要考虑的话题。
      经济法价值理念对于经济法具体制度的构建及其社会实践以及国家的经济发展及其现代化进程是相当有益的。经济法固然需要解决具体问题的具体对策，但也需要探索经济法思想，尽管经济法思想有时看似是务虚的。[15]
      三、经济法价值个案实证分析：国有企业
      （一）政府与市场：国有企业的边界
      依市场之一般原则，国有企业与私有企业同属市场竞争的主体，应平等对待，让市场优胜劣汰。但是，国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，政府失灵的可能性无时不在。国有企业存在两个最致命的缺陷：其一，国有企业产权主体的天然缺位。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大的潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，国有资产的实际行使者可能利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有资产。尽管《企业国有资产法》的出台试图构建国有企业的出资人制度，解决国有资产的出资人问题。这仅具有相对意义。其与出资人模糊不清相比较而言要进步许多，但还是无法根本解决国有资产产权问题，因为作为国有企业出资人的国资委无论作为政府机构还是作为特设事业机构均存在委托代理问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有资产的可能性，尤其是在作为代议机构的人大的应有地位在国有资产管理体制中尚未落实的情况下。其二，无论国有企业的垄断，还是私有企业的垄断，均是市场经济的天敌，但是国有企业天然地存在行政垄断的倾向。由于国有企业是政府投资的，无论政资分离还是政企分开，国有企业都难以逃脱政府的“掌控”。作为国有企业股东的政府也不应当彻底放任国企不管，否则就是放弃了股东的权利义务。正因为如此，国有企业与行政权力存在天然的联系，也就必然容易滋生垄断现象，国有企业的弊端就是政府失灵的具体体现，尤其在中国民主法治化程度不高、行政权力缺乏有效规制的情况下更是如此。
      因此，国有企业不可能成为市场经济的主要市场主体。正如英国管理大师德鲁克曾经说过的，“政府是个永远管理不得力的股东”。中外各国尤其计划经济时期的事实已经证明，国有企业普遍存在效益低下或亏损问题，浪费纳税人钱财。就我国而言，在20世纪80年代，我国国有资产流失每年流失500亿元；而进入20世纪90年代，每年至少流失800亿元至1000亿元。[16]虽然有些学者认为，2002年至2007年，全国国有企业销售收入从8.53万亿元增长到18万亿元，年均增长16.1%；实现利润从3786亿元增长到16200亿元，年均增长33.7%。2007年，全国国有企业上缴税金1.77万亿元，占全国财政收入的34.5%。[17]也有学者认为，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业实现营业收入18.2万亿元，占全部收入的83%；实现利润总额为1.2万亿元，占全部企业利润总额的86.6%。[18]但是，我国国有企业如果除去石油石化、烟草、电信等垄断国有企业的利润，再失去每年国家对国有企业的优惠政策，国有企业就几乎没有利润可言。[19]更何况国有企业的利润等是利用纳税人大量钱财累加的，其与私有企业同比例的投资相比，由于投入产出的不对等性，即使在有利润的情况下，国有企业效益也是极其低下的。[20]包括金融危机下利润相对较高的国有企业也多因垄断利润产生收益。即使像新加坡或其他一些国家存在部分国有企业效益较好的情形，也多以垄断利润的形式出现，是以牺牲财政收入和消费者福利以及与民争利的结果；更何况新加坡作为城市经济体还不具有普遍性。
      从世界各国国有企业的历史实践来看，就可见一斑。国有企业作为国家调控经济的一个重要手段，国有企业的发展史往往与国家对经济的干预程度有关。第一，从西方国家来看，凡是市场机制遭受严重破坏的时期如经济危机、世界大战等，就是国家干预经济程度较高的时期，也就是国有企业比重相对较高的时期。历史已经证明，经济危机和两次世界大战等是西方国家国有企业产生和发展的主要因素。首先，从经济危机来看，据考证，有关公有企业的思想最早可以追溯到19世纪的英国。[21]这与英国作为产业革命的发源地和最早出现经济危机的国家有关。早期国有企业往往以政府行政机构的面貌出现，比如1657年的英国邮政局、1810年法国的烟草专卖局等。[22]在1929年至1933年的经济大危机时期，美国政府加大了对国民经济的干预，先后建立了一批国有企业，其中最著名的就是田纳西河流域管理局。在欧洲许多国家也是如此，比如法国、意大利、葡萄牙等。依经济政策的法律化，这就是我们所说的应对危机性经济法。其次，从两次世界大战来看，战争期间，许多国家加强了对经济的干预，国有企业有了较大发展。比如美国将铁路、邮电和船运等行业置于国家垄断经营。依经济政策的法律化，这就是我们所说的战时经济法。在此基础上，尤其左翼政党执政的西方国家受前苏联等社会主义国家计划经济体制初期的积极作用影响，[23]也建立了一些国有企业。比如英国工党执政时在历史上多次国有化。尽管西方国家无论经济危机、战争还是其他何种原因出现过多次国有化浪潮，但国有企业的比重在这些国家的国民经济中仍只占很小的一部分。比如英国在1974至1979年经过第二次国有化浪潮后，国有企业也才约占国民生产总值的13%。即使在西方国家国有企业比重较高的法国，到1990年，法国国有企业的产值仅占国内生产总值的18%。[24]至于美国、日本等国国有企业的比重就更少了。并且，一旦每次世界大战和经济危机结束以后，各国就纷纷减少对经济的干预，把自由市场经济作为发展目标，纷纷从国有领域退出。比如美国就把战时建立的国有企业多数清理完毕。而且随着计划经济的失败，国有企业的弊端日渐严重，西方国家也掀起了多次私有化浪潮，即使以前一直认为的自然垄断行业也纷纷引入私有资本、引入竞争，比如电力等。第二，从社会主义国家计划经济体制时期来看，政府对经济的干预已经彻底否定了市场机制，代之以全面的公有制，初衷是为了解决市场失灵，但结果是走入另外一个极端，国有企业弊端及政府失灵的全面爆发，最终恶化了国民经济本身。
      由此可见，从国际上尤其西方国家国有企业发展的历史来看，西方国家在面对市场失灵、强化国家调控经济时，依然时刻警惕政府失灵。即使在经济危机或战争时期，西方国家也没有放弃市场机制，国有企业仍占很小比重，国有企业主要是为了解决经济危机或应付战争的需要，具有事后救济功能。一旦市场经济社会恢复常态后，国家就减少对经济的干预，恢复市场机制的基础性作用，把战时或经济危机时期的大量法律、政策及其措施予以废止，包括清理大量国有企业。以上西方国家国有企业的发展史就足以验证。这也反映了战时经济法和应对危机性经济法所具有的临时性和应急性特点。也正因为如此，国有企业从来不是市场经济社会的主要市场主体。
      那么，国有企业存在的理由在哪里？笼统地说，国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，即存在于私人无法或难以自治的领域。具体来说，国有企业主要存在于非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等。何谓非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等？何谓需要政府扶持或淘汰的产业？这些不是由某个政府、某个利益集团或少数人决定的。依民主法治要求，既然国有企业是用全体纳税人的钱财投资的，理应由“全民”的代议机构加以审批，并决定资金投向、用途及其收益分配等。并且，从国际上尤其西方国家来看，政府通常不指望把国有企业的利润作为支持财政预算的工具。许多国有企业甚至被允许长期亏损，其中有相当一部分为政策性亏损。[25]这从西方国家国有企业发展史和中国国有企业改革的发展趋势就足以明证。比如美国自二战以来，国家投资主要集中于基础设施和高新技术领域等。这就是我们所追求的所谓常态经济法所具有的功能和价值，即国有企业内生于市场机制，更多地弥补市场机制之不足，发挥前瞻性价值和预防性功能。
      除此以外，对于后发型的发展中国家而言，为了赶超经济发达国家，单纯依赖市场机制不够，还需要运用政府的产业政策有意识地扶持或淘汰某些产业，从中可能需要一些国有企业。[26]但这都是建立在市场机制基础性作用的基础上的。对此，日本、韩国比较成功。对于中国而言，国有企业存在的理由既要考虑到市场经济的一般要求，合理界定政府与市场的边界；也要考虑到发展中国家的要求，适当借鉴日本、韩国等国历史上的产业政策经验。