论反垄断法目的与实施机制

关键词: 反垄断法　目的　公共执行　私人执行

内容提要: 立法目的是反垄断法的首要问题，实施机制则关乎反垄断法目的的实现，前者是反垄断法的出发点，后者是反垄断法的归宿。我国反垄断法目的具有公益和私益的二元性性，决定了反垄断法公共执行和私人执行的双重性。但公益与公共执行，私益与私人执行并不是一一对应关系，而是交叉互动的，公共执行与私人执行的协同有助于反垄断法目的的实现。
 
 
      《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已于2007年8月3日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日正式实施。随着《反垄断法》的颁布，在起草过程中关于反垄断法立法目的的争论渐渐平息。《反垄断法》第1条明确规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可见，我国《反垄断法》具有维护市场公平竞争秩序，提高经济效率的公益目的和保护消费者利益的私益目的。但如何实现反垄断法的目的，建立何种反垄断法的实施机制能确保反垄断法目的得以实现？这实际上是反垄断法的有效实施问题。古语云，“徒法不足以自行”，建立科学的反垄断法实施机制是实现反垄断法立法目的的保障。
      一、反垄断法目的的二元性
      任何法律部门[1]都将保护一定的利益作为自己的任务，或言之，将追逐和实现一定的利益作为自己的目标，这就是法律部门立法的目的。博克法官认为，只有在对法律的出发点是什么，即何为反垄断法的目的这个问题作出肯定回答之后，反垄断法才会变得合理。[2]反垄断法的立法目的是什么呢？纵观世界各国的反垄断法，莫不是在开篇就明确规定了反垄断法的目的。
      （一）我国反垄断法立法目的之争
      在我国反垄断法立法过程中，学者对反垄断法立法目的争议主要体现在竞争、效率、保护消费者等方面。有学者认为维护竞争或效率是反垄断法唯一目的，保护消费者只是反垄断法的副产品；[3]有学者认为反垄断法的立法目的是保护消费者利益的，而维护市场竞争只是其手段，保护消费者是反垄断法的终极目的。[4]而有人则认为反垄断法的目的是促使竞争的优化和消费者利益的最大化，只是前者属于竞争法范畴，后者是非竞争的范畴。[5]上述争议大致可以分为两种观点：第一种观点认为反垄断法的立法目的只有一个，但是以维护市场竞争还是以促进效率为目的存在争议；第二种观点认为反垄断法的立法目的是多元的，其中比较统一的有两个方面，即维护市场竞争和保护消费者利益。从《反垄断法》第1条的规定来看，预防和制止垄断行为是手段，保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益、社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展等五个方面都是《反垄断法》的目的，反垄断法的立法目的是多元的。从立法技术分析，采用的是列举的方式，但几乎“一网打尽”，似乎可以平息争议。但问题却并没有解决，比如以上五个方面是否都是《反垄断法》特有目的？有无首要目的和次要目的之分？多元化的目的是否存在冲突等？应当说，这些不仅是立法的问题，也是《反垄断法》实施将面临的问题。
      （二）域外反垄断法目的条款考察
      1．美国
      现代意义的反垄断法是以1890年颁布的美国《谢尔曼法》为开端的，该法被视为反垄断法的鼻祖。但《谢尔曼法》并未有对立法目的的直接规定，只能从相关条文中间接反映出其立法目的。《谢尔曼法》第1条规定：任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是重罪；第7条规定：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭到财产或营业损害的，可以向美国法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损失额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费[6]。1914年美国颁布的《克莱顿法》第2条（a）规定：如果价格歧视的结果实质上竞争旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客的竞争，是非法的。[7]该法第4条也有类似于《谢尔曼法》第7条的规定，对遭受反垄断行为的损害给予三倍赔偿。从上述禁止性的立法规定分析，美国反垄断法的目的是多元的。维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的正当权益是美国反垄断法的主要立法目标。[8]
      2．德国
      德国《反对限制竞争法》[9]主要从禁止横向限制竞争和禁止纵向限制竞争两个方面对垄断行为进行规制。该法第1条是对禁止卡特尔（横向限制竞争）危害竞争纲领性的规定：处于竞争关系之中的企业之间达成的协议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的，并在第14条、第19条明确规定了对纵向协议、市场支配等方面对危害竞争的行为作出了规制。[10]德国《反限制竞争法》通过从以上两个方面对滥用市场权力的企业进行监督，防止企业因控制力的过度集中而垄断市场，从而确保市场经济的发展效果。但该法并没有在法律条文中特别指出对消费者的保护。
      3．日本
      日本在《禁止私人垄断及确保公正交易法》[11]以“目的”作为标题直接指出了其保护的对象为竞争、消费者及促进经济的发展。该法第1条规定：“本法的目的，是通过禁止私人垄断、不正当的交易限制及不公平的交易方法，防止事业支配力的过度集中，排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束，促进公平的、自由竞争，发挥事业者的创造性，繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平，以确保一般消费者的利益并促进国民经济健康的发展。”[12]
      4．其他国家和国际组织
      波兰、匈牙利、加拿大、韩国等国在其竞争法或反垄断法的立法目的中都明确把维护市场竞争秩序和保护消费者利益作为其目标。芬兰竞争法规定尤其应保护消费者的利益。经济合作组织拟定的《竞争法基本框架》也把维护和促进竞争以最终 促进消费者的福利作为目的。
      尽管各国在立法表述上有所不同，实际上，包括中国在内的世界上绝大多数国家的反垄断法目的都包括维护市场竞争秩序和保护消费者两个方面，体现出反垄断法立法目的的二元性。
      （三）对反垄断法目的争议的评价
      实际上，不仅是我国，美国对于反垄断法的立法目的一直存在争议。美国曾在80年代爆发过一场关于反垄断法保护对象的大辩论，参加辩论的主角被分为一元派和多元派。一元派认为，反垄断法唯一目的是提高经济效益，多元派则指责一元派是在误导反垄断法。笔者认为，对反垄断法目的的分析离不开一定历史条件下的政治经济环境，因为反垄断法的保护对象从来都不会脱离一定历史条件下的政治经济环境存在。如欧盟的竞争法还肩负着促进欧盟统一大市场形成的任务[13]，美国反垄断法的重心也不是一成不变的[14]。从反垄断法目的的一元与二元的争论来看，也没有离开维护市场竞争和保护消费者这两个范畴。反垄断法的实施必须着力于现实中保护的对象，从世界各国反垄断立法和实践来看，莫不是把维护市场竞争和保护消费者作为反垄断法关注的重点，只是在不同的历史时期侧重不同。
      二、反垄断法的公共执行
      公共执法是指通过公共机构（检查员、核税官、警察、检察官）发现和制裁法律规则的违反者，是一个相当重要的论题。[15]反垄断法的公共执行（publicen for cement of an titrust law）是指反垄断公权机关运用公权力，对违反反垄断法行为予以调查、制裁的活动。
      （一）反垄断法目的的公益性是反垄断法公共执行的根据
      1．公共利益需要政府供给
      公共利益具有社会共享性，具有相对普遍的影响力，确保公共利益的增进和分配是公共管理的根本目的。公共利益是现实的，它表现为公众对公共物品的多层次、多样化、整体性的利益需求，与公众个人对私人物品的需求相区别。后者可以通过在市场中自由选择、自主决定而得到实现；而前者则需要集体行动、有组织的供给方式才能得到满足。毫无疑问，政府是最大的、有组织的供给主体，这由政府传统的公共责任所决定。
      2．维护市场竞争秩序和保护消费者权益都是公共利益
      对于维护市场竞争秩序是对公共利益的保护已成共识，无须赘述。对消费者的保护是否是保护公共利益有着不同的看法。笔者认为，虽然各成文法国家几乎都没有对公共利益进行精确的定义，而只是采取了抽象概括的方式来规定，但指向都是不特定的社会成员所享有的共同利益，它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，即公共利益具有社会共享性，这可以从两个层面来理解：一方面，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益；另一方面，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”，并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。公共物品和公共服务是公共利益主要的现实物质表现形式。从这个角度来说，作为公共利益的消费者保护主要是保护消费者的选择权而不仅是对消费者某一次消费的保护。[16]公共利益从来都不是抽象的而是现实的，对消费者的保护并不仅是单纯的私益保护，不特定消费者及消费者整体也是公共利益的体现。消费者利益是公共利益的一种表现形式，对消费者利益的保护是国家的重要职责之一。[17]
      （二）反垄断法公共执行的模式
      1．美国的“双重”执行与诉讼相结合的模式
      美国反垄断法的执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，是相互平行的两个机构，共同负责执行反垄断法，职责划分如下：司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》。司法部有权对反垄断事件展开调查并根据调查结果权衡是否向普通法院提起诉讼。联邦贸易委员会独立于政府，只对国会负责，是一个准司法机构，有权独立裁处违反反托拉斯法的垄断案件和不正当竞争案件，不服联邦贸易委员会裁决的，可向联邦上诉法院上诉。[18]根据《谢尔曼法》第4条、《联邦贸易委员会法》第5条（e）款的规定，对于反托拉斯案件，法院应比其他案件予以优先、尽快审理，作出判决。法院是反垄断法执行中的重心所在，是最终的裁决者。而且，美国是联邦制，地方有独立的司法系统，美国的地方检察官的独立起诉权和私人的三倍赔偿诉讼权，强化了这一执法体制。每年地方司法部的检察官提起的反垄断诉讼远远高于联邦机关。这一点在联邦政府的反垄断政策发生变化时显得十分重要。[19]
      2．德国的“双重”执行模式
      德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门，主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策。联邦经济部长对反垄断法的执行享有较大权限，在其执法过程中不仅考虑竞争政策，往往综合考虑政治和其他经济政策（如产业政策）方面的因素，但联邦经济部长对反垄断案件的管辖是个别的，有着特别条件的限制。联邦卡特尔局是一个独立的联邦高级机关，从属于联邦经济部。联邦卡特尔局享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。州卡特尔局隶属于州政府，负责州内卡特尔事务。[20]
      3．日本的单一机构执行模式
      日本公正交易委员会是根据1947年《禁止反垄断法》设立的反垄断执法机关。公正交易委员会隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受他人干预。委员会掌管着反垄断法各条款的执行，即对私人垄断的规制、对不正当交易限制的规制、对不正当交易方法的规制、对垄断状态的规制等。在执法的过程中，委员会具体地行使着行政权、准立法权和准司法权。[21]
      从上述三种模式分析，尽管各国反垄断执行机构设置各具特色，在独立程度、权限范围等方面有一定的差异，但比较一致的是各国反垄断法都规定由专门机构负责执行，而且都具有强有力的执法手段，不受其他部门干预。专门的反垄断法执行机构确保了反垄断的独立、权威性。其途径包括制定文件、进行法律解释、实施反垄断制裁、监督检查等手段来维护市场竞争秩序和保护消费者利益。
      （三）反垄断法公共执行的局限性
      1．反垄断法自身的局限性
      反垄断法的局限性源于反垄断法规则的不确定性。[22]首先，从经济上分析，垄断本身很难定义，各行各业的垄断程度是不同的。市场也具有不确定性，而垄断的存在必须与一个确定的市场相关，垄断对市场的影响也难以精确地确认。其次，从法律上分析，反垄断法只是提供一般的原则和准则，而社会经济生活不断发展变化的，这就与法律的稳定性之间产生了矛盾，反垄断法违法确认原则从本身违法原则发展到合理原则也体现了这一点。而合理性原则也是不确定的，所以反垄断机构拥有一定程度的自由裁量权。
      2．反垄断法公共执行的局限性
      法律目标的实现及其程度往往并不取决于制定者的良好意愿。法律一旦公布实施，它的命运很大程度上就掌握在了执法者手中。因为反垄断执行机构在执法工程中会受到“自我”身份的困扰，这些因素包括权力、政府机构、信息等，其并非总是为着公共目的而存在。作为“经济人”，反垄断法执行机关的及其公职人员的理性自利的动机可能促使其借助于对反垄断法的利用与滥用而寻租，将社会福利转变为个人私利。一旦执法机构有追求自身利益最大化的倾向，在各种机制不完善的情况下，就会导致其行为背离公共利益，从而严重地破坏了竞争，使反垄断法的执行结果远远偏离制定时的公益初衷。正如Shughart所言：“反垄断法不再是服务于其政策目标，而成为寻求私人利益和福利再分配的一种工具。”[23]
      三、反垄断法的私人执行
      各国反垄断法普遍规定了公共执法和私法救济两种基本执法途径。换言之，除了反垄断法首先赋予行政主管机关行政执法权，运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为，同时还以不同的方式赋予垄断行为的受害者提起民事诉讼的权利，即反垄断法的私人执行（privateen for cement of an titrust law）。如为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法等，甚至还通过特殊措施鼓励私法救济。我国台湾公平交易法也规定垄断行为的受害人可以提起损害赔偿诉讼。
      （一）反垄断法目的的私益性是反垄断法私人执行的前提
      反垄断法私人执行的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面，又有独特的地方。从经典的侵权法理看，“权利受到损害，就应该有救济（Where the reisa right The reisa remedy）”，因此受到垄断行为侵害寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容，只有当受到垄断行为侵害的消费者和其他经营者获得合理补偿，才符合公正的基本要求，反垄断法的私人执行是消费者寻求自我保护的必然要求。
      （二）对公共执行的反垄断——反垄断法私人执行是反垄断法的实施方式
      传统的公共产品供给理论认为，由于公共产品的非排他性和非竞争性，实现由市场来供给公共产品是不可能的或成本高昂。因此，福利经济学家认为政府提供公共产品比市场——即比私人提供更有效率。但随着20世纪福利国家危机出现以来，人们开始怀疑政府提供公共产品的唯一性，并开始从理论上探讨私人提供公共产品的可能性。首先，公共产品私人提供的可能性在于“政府失误”。政府在提供公共产品时也存在交易成本，加之政府提供公共产品缺乏成本和效率的评估和透明度，较之私人部门无法测量。其次，政府官员也是理性经济人，公共产品的政府供给难免出现特殊利益集团寻租的现象，政府提供公共产品在某种程度上是一种政治交易的过程。因此，政府作为公共产品唯一提供者的合法性就丧失了。
      反垄断法的目的是维护市场竞争和保护消费者利益，二者从本身上来说都属于公共利益，具有公共产品的特性，政府反垄断执法机构的执法过程也即提供公共产品的过程——提供良好的市场竞争秩序和消费者对商品的选择权。但由于“政府的失误”，政府作为反垄断执法的垄断者即反垄断法的公共执行就不会取得最佳效果，反垄断法私人执行正是对反垄断法公共执行的补充与矫正。