论公司章程的功能及其发展趋势（上）

　　公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体，形成公司组织的基础；公司章程又将国家与公司相连接，形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种，章程作为公司组织的“宪章”

　　发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能，体现出公司章程制度的独特价值。

（三）润滑剂功能：保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新

    随着现代社会经济的发展，公司作为最活跃、最有影响力的市场主体，其变革速度之快令人惊异：公司内部的创新层出不穷，公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。[53]以英国公司法为例，其制定于1856年，经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布，沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然，近年来世界各国（地区）公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象，但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国，学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而，公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。

    在公司法律中，以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性条款大量存在，均是授权公司章程可以对公司规则作出自主的安排。所以，两家公司虽然都是依据公司法完成组建并运营，但其具体的制度安排却可能因为公司章程中相关设计的差异而各具特色从而在统一的公司法律规制之下创造出千变万化的公司组织体。例如，美国公司中普遍设立的、CFO等职位，并不是法律规定的；而“联合利华”公司仿效古罗马的执政官实行双董事长制，也不是法律规定的。这些特殊的安排往往出现在公司的章程之中，这些丰富多彩的制度安排恰好弥补了公司法律的不周延性与滞后性，使得公司组织能够适应市场经济的发展与变化。所以，公司法律为公司组织设计了一个制度框架，在不破坏法律权威的条件下，将千变万化、大小不一、形态各异的公司稳定地置于公司法律框架之中，而公司章程的“润滑剂”功能，将这种理想变成了现实。[55]

此外，股东依其需要在公司章程中作出特殊的制度安排，当这些特殊安排被公司越来越多地采用时，国家往往会将这些规则吸收进入公司法律，使普遍化的章程规则进入国家的法律体系之中。[56]所以，在历史上，公司章程自治行为的法律化促进了公司法律的产生；公司法律规范着公司章程的制定、修改；章程“与时俱进”的灵活性又在成功实践的基础上影响公司立法，从而在公司立法与公司章程之间形成良性的互动关系。这种互动关系在美国《特拉华州公司法》中表现得最为明显。特拉华州公司法律以不确定性著称，法律中采取大量的授权性规范，授权公司可以在公司章程中依据自身需要作出必要的安排。由于公司章程的灵活性，许多公司章程中自主设计的反收购措施被普遍适用，并通过司法判决使之得到确认并逐步被公司立法所吸收；[57]公司章程对公司规则的灵活设计导致纠纷的复杂化，吸引了越来越多优秀律师和法官的参与，司法实践对于公司章程设计的检验与认可进一步推动公司立法的发展与完善。[58]
 
 
 
 

【主要参考文献】
  1.Robert W.Hamilton，The Law ofCorporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996.
  2.Paul L.Davies，ed，Gower’sPrinciple ofModern CompanyLaw，（6th Edition），London：Sweet&Maxwell，1997.
  3.Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991.
  4.史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2008年版。
  5.[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版。
  6.温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版。
  7.邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
  [1]参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第15页。
  [2]参见江平：《公司法与商事企业的改革与完善》（五），载《中国律师》1999年第6期。
  [3]参见席恒、李鼎新：《公司治理的社会学分析：结构与功能》，载《人文杂志》2002年第2期。
  [4]参见史际春：《企业、公司溯源》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997版，第51-52页。
  [5]这里所谓的代理契约（Commenda）和合作契约（Societas Maris）实际上就是前述康枚达契约或组织与船舶共有。[英]M.M.波斯坦、E.E.里奇、爱德华.米勒：《剑桥欧洲经济史》（第3卷），周荣国、张金秀译，经济科学出版社2002年版，第页。
  [6]共向契约的说法最早见于1892年德国法学家康采发表的《协同行为论》，是指两个或两个以上的具有并行性或共同性的意思表示的一致，最典型者为设立社团的行为。在共向契约中，当事人约定的不是相互之间做某事，而是共同去做某事，各当事人订立的目的是相通的。参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79-80页。
  [7]以英国东印度公司为例，当1600年东印度公司获得特许状并垄断对印度贸易权利之时，该公司成员既可以从事私人贸易，也可以认购任何数额的公司“联合股份”（Joint Stock），联合股份和由此而产生的利润在每次航海结束后（后改为按一定期限在认购人之间分配。当时的东印度公司“只有船舶是共有的，贸易资本还是个人的，仿佛是以一种组合公司的形式在进行贸易。在1612年，各个人的资本才合为共同资本。”参见[英]亚当.斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第308页。
  [8]郑玉波：《公司法》，三民书局1981年版，第155页。
  [9]参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第7页。　　
  [10]参见注[9]，第11页。
  [11]Trustees of Dartmouth v. Woodward，17 U.S.（4 Wheat.） 518，636 （1819）.
  [12]例如，《美国示范商事公司法》第2.03条第1款规定，当一个公司在州务卿处将公司章程注册备案之日起即开始存在；英国公司法也认为，章程的注册造就了一个新的公司实体。
  [13]Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996，p.93.
  [14]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
  [15]温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第4页。
  [16]Paul L Davies，ed，Gower0 s Principle of Modern Company Law ，（6th Edit ion） ，London：Sweet & Maxwell，1997，p.3.
  [17]通过“财产托管证书”，将公司财产权委托给一个独立的受托人团体进行管理。通过这种信托契约，一方面可以为不参与经营的认股人提供风险责任的限定条件；另一方面也可以使受托人以公司的名义进行活动、起诉和应诉。See note[16]，pp.28-31.
  [18]参见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第261页。
  [19][美]伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第222页。
  [20]例如，就股份有限公司而言，法国法规定了两种可供选择的公司治理模式：传统上的单层制模式和1966年《商事公司法》借鉴的德国双层制模式。法国《商事公司法》第4章第3节“股份有限公司的领导与管理”之第1小节“董事会”（第89条至第117条）规定的是类似于英美法系国家的单层董事会治理模式；其第3节之第2小节“经理室和监事会”规定的则是双层公司治理模式。法国《商事公司法》第118条规定：“任何股份有限公司的章程，均可规定，该股份有限公司由本小节（第2小节）的规定调整。在此情况下，公司仍受适用于股份有限公司的全部规则约束，但第89条至第117条规定的规则除外。”该规定确立了由公司章程对公司治理模式进行选择的制度。在日本《公司法》中也有类似的规定。
  [21]例如，法国《商事公司法》第88条，美国《示范商事公司法》第2.02条第2款。
  [22]对于创立大会，有些国家公司法规定，创立大会的决议，应以出席大会的认股人的2/3以上表决权并以被认购股份总数过半数的多数来通过或以在创立大会行使表决权的设立时股东表决权的过半数且以相当于出席会议的该设立时股东表决权的2/3以上多数做出（如韩国《商法》第309条，日本《公司法》第73条第1款）。而创立大会可以直接做出接受章程、章程修改或设立废止的决议（如韩国《商法》第316条第1款，日本《公司法》第73条第2、3、4款和第96条，法国《商事公司法》第79条）。
  [23]实际上，在公司出现以后很长一段时间，甚至在公司法发展的早期阶段，公司章程的修改需要全体股东的同意方为有效。但如此规定必然导致公司章程修改的困难并引发公司僵局的出现。为了充分发挥公司制度在经济发展中的作用，从效率角度考虑公司章程修改的规定逐步演化为采取“资本多数决”原则进行。但有些国家公司法律对于特殊事项的改变，仍然规定须经全体股东同意方可为之。例如，法国《商事公司法》第60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司国籍”。德国《有限责任公司法》第53条第3款规定：“只有经全体参股股东同意，方可对增加股东的依照公司合同（章程）必须承担的给付作出决议”。日本《公司法》第110条规定：“修改公司章程，作为其发行的全部的股份内容，设置就第107条第1款第3项所列事项的公司章程规定，或就该事项修改公司章程的场合，须得到全体股东的同意”。
  [24]例如，德国《有限责任公司法》第53条第2款规定：“公司合同（章程）的变更决议必须经公证人制作成公证书，并且必须以投票的3/4多数通过。公司合同（章程）还可以设定其他条件。”
  [25]以英国为例，其公司法律中很少直接规定公司的具体事项，且不规定股东大会和董事会之间的权力划分和具体权利的内容，不规定董事和高级职员的权利义务；它甚至不规定董事应由股东大会选举或任命产生。有关股东大会的一般规定以及股东的投票权等，也不是强制性规范，而多采取推定适用规范，即只有公司章程没有相反规定时才适用。因而，对于公司内部的具体管理制度，公司法除了明确规定股东大会有权以普通决议辞退董事以外，可以说大多留给了公司章程来具体规定。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》，中国法制出版社2005年版，第33页。
  [26]See note [13]，p.189.
  [27]See Janet Dine，Company Law ，（ 4th edition），Palgrave Publishers Ltd，2001，p.298
  [28]例如，美国特拉华州允许在公司章程中约定公司给予股份任何数目的表决权（包括不给表决权），并且还可以将表决权同时赋予债权人，或者只给予债权人而不给予股东；股东的投票权可累积，也可不累积，任由公司选择，等等。See Frank H..Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991，pp.63-65.
  [29]例如，在英国，对于少数股东权的保护，除制定法之外，少数股东在普通法上享有哪些权利，公司中哪些行为构成对少数股东个人权利的侵犯，都是由公司章程来规范的。因而，可以认为，普通法上的少数股东个人诉讼都是围绕着公司章程来进行的。同注[25]，第33-34页。　
  [30]参见[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版，第293-354页。
  [31]See note [13]，p.186.
  [32]根据公司所有与公司经营的关系，公司的控制形态概括地分为五类：（1）全部控制多数所有权控制（Majority Ownership）；（3）通过法律手段实施的控制少数所有权控制（Minority Control）；（5）经营者控制（Management Control）。经营者控制，即经营者所拥有的股权微不足道，原本无法控制公司的经营，但因为公司股权极其分散，没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司或者给经营者施加较大的压力，经营者从而获得公司的控制。参见[美]阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第80-100页。
  [33]同注[32]，第123页。
  [34]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第22页。
  [35]美国《示范商事公司法》第8.03条第1款。
  [36]See note [13]，pp.253-256.
  [37]1984年修正的美国《示范商事公司法》第8章中增加了允许任何股东人数为50人或者50人以下的公司在公司章程中选择不设董事会，或者可以限制董事会的权力。
  [38]在1600年英国女王颁发给英国东印度公司的特许状中，就记载了公司的组织机构由作为决策机关的所有成员“总会”及作为执行机关的总裁团构成，奠定了英美国家公司法律中公司治理的框架。同注[30]，第398页。
  [39]蒋大兴：《公司法的展开与评判---方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第286页。
  [40]见[美] E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。
  [41]所以，即使在具有较高寻求律师法律服务意识的国家（地区），“对于那些组建较小公司的人经常雇佣一个公司组建代理机构使用‘标准格式’的公司章程来组建公司，而不是依靠律师”，但他们却没有不安全的顾虑。参见[加拿大]布莱恩.R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏文日译，法律出版社2001年版，第142页。
  [42]参见中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司章程指引》（2006年修订）第97条、第98条、第100条、第101条。
  [43]例如，英国《公司法》第246条规定，任何人只要交付五便士就可查阅保管在伦敦城市路55-71号公司大厦公司注册人员那里的公司组织章程和细则；在每张付费两个半便士后，就能取得经校核无误的复本或其摘录。英国《公司法》第24条规定任何股东在交付不超过五便士的费用后就可要求公司给予组织章程和细则的副本一份。参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第72页。台湾地区“公司法”第101条第2款也规定，公司负责人应将公司章程置备于本公司，否则，各处以1000元以下罚款。参见梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年版，第187页。　　
  [44]参见刘志文：《论公司章程》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第202-203页。
  [45]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第80页。
  [46]参见注[44]，第197页。
  [47]德国《股份法》规定，公众可以在法院查阅连同申请书一起递交的文件，这其中就包括公司章程，而且公司成立必须进行登记公告，公告的内容与公司章程的内容基本一致。参见毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。
  [48]See Davis v. Louisville Gas& Electric Co，16 Del.Ch. 157，142 Atlantic 654（ 1928）
  [49]同注[14]。
  [50]See note[13]，p.6；同注[19]，第74页。
  [51][13]，p.391.
  [52]参见方流芳：《乱世出重典---2002年美国公司改革法案述评》，载《21世纪经济报道》，2002年8月19日。
  [53]同注[41]，第251页。
  [54]See note[16]，pp.44-53.
  [55]当然，还需强调的是，公司章程的润滑剂功能也会受到一定的限制，即股东在公司章程中的自主安排仅针对公司法律中以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性规则；对于强制性规则，股东则不能以公司章程自主设计的形式予以规避。这也是保障公司组织有序发展的基本要求。
  [56]例如，产生于公司章程特殊安排的“驱鲨剂”条款已经在不少国家（地区）呈现出法律化倾向。美国《示范商事公司法》第8.06条确认了交错选任董事制度，而英国公司法允许发行用来防御收购行为的无投票权股票，即是“驱鲨剂”条款法律化的表现。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第197页。
  [57]例如，反收购措施“毒丸计划”（Poison Pill）正是经过1985年美国特拉华州法院的判决才被合法化，并逐步被法律所认可的。
  [58]参见徐冬根、陈小欣：《公司天堂美国特拉华州的魅力所在---特拉华州公司法律制度研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第6卷），法律出版社2004年版，第236-256页；罗培新：《揭开特拉华州“公司法神话”的面纱——兼及对我国公司立法的启示》，载《中外法学》2004年第1期。