论侵权法上的“伙伴”救助义务

二、伙伴救助义务的抗辩
 
(一)因果关系
 
    在追究伙伴责任时, 常见的困惑或者抗辩理由是伙伴义务的违反与受害人的损害是否有因果关系。确实, 伙伴并非是造成受害者伤害的危险来源, 伙伴义务没有得到履行, 只是没有阻断原有的因果关系运行轨迹。美国《侵权法重述》第452条甚至明确规定: 第三方没有履行对他人所承担的义务, 以保护他免受这个行为人过失行为所形成威胁的损害, 就不是他人所受损害的一个替代原因。但是按照英国判例, 作为和不作为的原因地位没有什么原则性差别, 尽管在描述不作为原因的时候, 不宜使用“造成”及与其相适应的及物动词, 而使用“容许”、“没有避免”更为准确, 在因果关系的最终认定上, 无论是不作为使损害“没有避免”还是使损害“持续”, 都不能否认不作为行为人与损害之间的因果关系。[4]
 
    同时, 撇开因果关系那些纷繁的理论和认定标准, 事实上因果关系在侵权责任的成立上并不象人们预期的那么重要。就意外伤害而言, 人们遇到一个至关重要的选择, 究竟是依据人身侵害这一事实本身来认定被告的责任, 还是仅仅依据损害是一个通过合理的注意就可以避免事故这一标准, 来恰如其分地对被告加以指控。一些人认为不论是谁, 只要是造成人身损害都应该为自己的损害去承担损害赔偿责任, 而另一些人则认为除非被告行为所表现出来的“注意”没有达到社会认可的“标准”。[5]作为伙伴关系, 如果甲有救援乙的义务, 那么前者未能救援便构成后者遭受损害的一个原因, 假如在欠缺此义务的场合, 他未能救援并不能成为后者遭受伤害的一个原因。简言之, 若甲负有此义务, 则其不作为便是造成乙受损害的原因; 若甲不负有此义务, 则其不作为就不是造成乙受伤害的原因。最基本的要点在于, 在法律上, 不作为并不是因果关系的重要阻却事由, 许许多多的不作为都是侵权责任的基础。应予重视的是设定义务是否存在恰当的理由。[6]因果关系的称谓只是造成了混乱而已, 直接主张没有充分的恰当的理由设定义务会更加清楚明晰, 所以因果关系并非能够成立违反伙伴救助义务免除责任的抗辩理由。
 
( 二) 合理预见
 
    伙伴义务作为一种基于客观事实产生的注意义务, 其义务的存在与否以及是否违反还取决于行为人的合理预见。现代英美侵权法均认为注意义务有两个不同的视角, 即法律上的义务和事实上的义务。法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务, 若无这种义务, 则会因为无“侵害”结果而无需检验是否存在“注意义务”的违反。事实义务则不同, 这种义务需要依据具体的环境和个案情形是否形成了针对原告的一般注意义务, 这种义务具有偶发性, 以加害人在具体情形下产生了普通法所反对的“不合理”或“非正常”结果为前提。换言之, 一个简单的消极行为或者不作为, 只有在具体案件中变为一个积极的法律义务或者确定义务, 才能成为法律责任的基础。[7]
 
    例如, 经营者对消费者所负有的安全保障义务是一种法定的注意义务, 损害事实一旦发生, 可以直接检讨经营者是否违反了这种安全保障义务。伙伴义务则不同, 其因具体事实而产生, 所以发生了损害, 需要先判断这种义务是否已经产生, 因为这种一般注意义务并不能基于理论上的危险可能性引发, 每个损害本身不足以导致一般注意义务, 且一个合理的一般注意义务也不等同于想象中的保护义务。具体到伙伴义务, 例如一个人对于醉酒伙伴醉酒程度的预期是影响义务产生的因素, 一个喝酒并无过量, 并且在分手时毫无醉酒迹象的人, 伙伴不应对其产生救助义务; 一个人落下水中, 同行的人紧急中并不能判断出落水者就是自己的伙伴, 一伙登山者也会遇到相同的情形。综合考察, 伙伴注意义务的产生, 取决于行为人有条件就以下事实作出合理预期: ( 1) 谁是受害人; ( 2)危险发生的可能性; ( 3) 损害的程度; ( 4) 受害人的防损能力; ( 5) 防止损害的可能性; ( 6) 自身危险程度。当然, 合理预见并非是简单的数学计算, 也不应依被告的个人观点而定, 而是通常情况下, 从知识和普遍经验来看, 一个客观理性的人处于被告的位置所做的合理预见。或者说综合而言是可行的, 且一个比较明智、谨慎和小心之人, 在理智支配下认为对保护他人免受损害是必要的和足够的。[8]如果具体情形使一个客观理性的伙伴无法就上述问题作出合理预见, 则伙伴义务无从产生。
 
(三)自担风险
 
    还要探讨的是伙伴义务的存在与否与危险的来源有无关联? 危险的来源有以下几个, 其一是自然的原因, 如登山运动员遇到雪崩; 其二是第三人的原因, 如伙伴遭受车祸或者其他不法侵害; 其三是伙伴相互间一方造成另一方的伤害; 其四是源于受害伙伴自身的原因, 如自杀、自伤、吸毒、酗酒等等, 突发的疾病不能归为此类, 因为患者自身的意志不能控制, 应属于自然原因一类; 第五种情形是活动或者环境存在着固有的风险, 但是受害人甘冒风险, 如野外探险等等。伙伴救助义务最主要适用于第一和第二种情形, 其正当合理性没有疑问。在第三种情形下, 因为受害人的危险由伙伴造成, 其对于受害人的救助义务无容置疑, 这种义务实际上不属于伙伴义务, 而是加害人对受害人的救助义务, 其义务来源产生于其先前的加害行为。我们需要探讨的是第四种和第五种情况下, 危险由受害人自身造成, 或者受害人甘冒风险, 伙伴是否具有救助义务的问题。
 
    简单说, 对一个自杀者, 伙伴是否有救助义务? 答案是肯定的。这似乎与现行法的规定相矛盾, 因为我国《侵权责任法》第26条和27条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的, 可以减轻侵权人的责任。”“损害是因受害人故意造成的, 行为人不承担责任。”个人以为上述规定针对的是受害人和直接加害人之间的关系, 并不意味着伙伴可以据此免除责任。也就是说一个自杀者故意撞在被告的车轮底下, 车主可以不承担责任, 但是面对自杀者, 伙伴无动于衷却需要承担责任。一方面受害人没有自杀的自由, 任何人均可干预其自杀行为, 另一方面, 无论何种原因造成, 一个人面临重大伤害的危险都是摆在行为人面前的一个事件, 对生命和健康的尊重以及伙伴关系才是伙伴义务产生的前提。
 
    对一个陷于危险的探险者, 伙伴是否有救助义务? 是否应由其自担风险? 风险自担是各国侵权法的共同规则, 美国侵权法认为, “原告自愿承担一项异常危险活动造成损害风险的, 不得就该损害获得赔偿。”[9]我国的法律中没有规定自担风险的免责事由,《侵权责任法》也回避了有关问题, 但是在侵权行为法的理论和实践中是承认这一侵权行为抗辩事由的, 例如, 中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案学者建议稿》的侵权行为编第22 条即规定: “受害人明确同意对其实施加害行为, 并且自愿承担损害后果的, 行为人不承担民事责任。”我们认为, 有关风险自担的上述立法和观点, 都是针对受害人和直接加害人之间的关系, 例如摔跤等产生合理冲撞的游戏和运动、野外探险等活动造成损害, 受害人不能向合理冲撞人和无过错的相对人索赔。受害人参加探险等活动, 活动本身有固有风险, 但也只是风险而已, 并不意味着损害的必然发生, 并且如上所述, 有些损害即使是由受害人故意造成的, 伙伴仍有救助义务, 何况只是有损害的风险而已。同时, 风险活动中, 人们组成伙伴关系的目的也是为了降低风险以及危险发生时能够起到救助作用, 使损害降至最低, 否则, 伙伴也就失去了存在的意义。所以自担风险并非伙伴义务的抗辩理由。
 
    我国正处于一个特殊的历史时期, 诚信友爱、利他主义日渐稀有, 危难相助的美德被越来越多的人抛弃, 各种社会保障机制缺失, 公众普遍存在安全焦虑。目前, 要求人们对于一般社会成员具有普遍的救助义务, 确实存在很多的法理和现实障碍, 退而求其次, 起码我们不应容忍有特殊关系的伙伴间也见死不救, 司法实务中认可并采纳伙伴救助义务具有非常重要的现实意义。
 
 
 
注释:
  [1] [美]格瑞尔德· J·波斯特马: 《哲学与侵权行为法》, 陈敏等译, 北京大学出版社2005年版, 第56页。
  [2][英]弗里德里希·冯·哈耶克: 《法律、立法与自由》，邓正来等译, 中国大百科全书出版社2000年版, 第108页。
  [3] L inden, 44 Can. Bar Rev. ( 1966) 25, 29.
  [4] [美]H. L. A哈特、托尼·奥诺尔: 《法律中的因果关系》, 张绍谦等译, 中国政法大学出版社2005 年版, 第126- 127 页。
  [5] [美]理查德· A·爱泼斯坦: 《简约法律的力量》, 刘星译, 中国政法大学出版社2004年版, 第127页。
  [6] [美]迈克尔· D·贝勒斯: 《法律的原则》，张文显等译, 中国大百科全书出版社1996年版, 第296页。
  [7] 参见M claren, Negligence, 1 Sask . L. Rev. 52( 1967).
  [8] 廖焕国: 《侵权法上注意义务比较研究》, 法律出版社2008年版, 第37 页。
  [9] [美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编: 《侵权法重述——纲要》, 许传玺、石宏等译, 法律出版社2006年版, 第152页。