反垄断法中的公共利益及其实现

四、反垄断法司法中公共利益的保护
      “在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。
  （一）反垄断司法审查
      对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。
      虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。
  （二）建立和完善反垄断公益诉讼制度
      早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。
      纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。
   五、结 语
      诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。
 
 
 
注释: 
  [1]See CUTs, “Public Interest” Issues In Competition Analysis, CCIER-5-2008.
 
  [2]Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute, Inc. v. United States, 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur, Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust, 62 Tulane Law Review, 1988, pp.1163, 1171-1175.
 
  [3]M. Ryan Williams, Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and Its Curious Pursuit of Stolt-Nielsen, 85 N.C.L. Rev.974, March 2007.
 
  [4]See CUTs, “Public Interest” Issues In Competition Analysis, CCIER-5-2008.
 
  [5]See Leigh M. Murray, Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio, 59 Am. U.L. Rev. 83, October, 2009.
 
  [6]Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself, The Free Press (1993), p.19.
 
  [7]See Zhengxin Huo, A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China, 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008).
 
  [8]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。
 
  [9]Held, V., The Public Interest and Individual Interest, Basic Books (1970), p.210.
 
  [10][美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。
 
  [11]See CUTs, “Public Interest” Issues In Competition Analysis, CCIER-5-2008.
 
  [12]Mike Feintuck, THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION, Oxford University Press(2004), p.204-225. 
 
  [13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。
 
  [14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。
 
  [15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。
 
  [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989, Part II—Interpretation, Section 6.
 
  [17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。
 
  [18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。
 
  [19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第347页。
 
  [20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。
 
  [21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。
 
  [22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。
 
  [23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。
 
  [24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第101页。
 
  [25]See Klein, W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses, 1969, S. 72-74.
 
  [26]Mike Feintuck, THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION, Oxford University Press(2004), p.18.
 
  [27]Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition), Free Press (1993), p.51.
 
  [28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。
 
  [29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo, A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China, 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008).
 
  [30]OECD, Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws, July 2002, http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。
 
  [31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第15页。
 
  [32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。
 
  [33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。
 
  [34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。
 
  [35]Richard A. Posner, The Supreme Court, 2004 Term: Foreword: A Political Court, 119 Harv. L. Rev. 31, November, 2005.
 
  [36]Joe Wilcox , Microsoft, DOJ tweak settlement terms, Feb. 28, 2002, http://news.cnet.com/2100-1001-847355.html,（访问日期：2009年07月04日）。
 
  [37]David Millon, The Sherman Act and Balance of Power,61S.Cal.L.Rev 1219(1988).
 
  [38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。
 
  [39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。
 
  [40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。
 
  [41]See R Clifford Potter, Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules, Negotiation Strategies and In-House Guidelines, 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986).
 
  [42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。
 
  [43][美]詹姆斯·博曼,威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。
 
  [44]See Max Neiman, Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.), Prentice Hall, Inc. (1999), pp. 57-58.
 
  [45]See Max Neiman, Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.), Prentice Hall, Inc. (1999), p. 58.
 
  [46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。
 
  [47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
 
  [48]Earl Warren, Webster and the Court, Dartmouth College Alumni Magazine, May 19, 1969, p.34. 
 
  [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579 (1993).
 
  [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries, 1:07-cv-02044, (2008).
 
  [51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。
 
  [52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。
 
  [53]US v ATT, 427 F.Supp. 57, Sec II (DCDC 1976).
 
  [54][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页。