关于我国设置公司种类股的思考

来源:岁月联盟 作者:任尔昕 时间:2014-06-25

关键词: 种类股;公司法制现代化;公司融资;股权

内容提要: 种类股的实质是股权的类别化,即股权内容的自治性配置。我国公司能否设置种类股,公司法并无明确规定。作为国际通行的公司股份类别,种类股立法在发达国家已经非常完备,种类股股权设计也灵活多样。我国的公司法面对多变的国内市场和激烈的国际竞争,已经表现出公司股份制度供给不足,而种类股的设置正是提升我国公司法竞争力的一项制度创新,是我国公司法制现代化的必然选择。设置种类股能充分发挥公司的融资价值,科学理解并深化股权平等原则,促进私法自治理念在公司法领域更好贯彻。我国在种类股的具体设置时,应当考虑公司自由配置的公司利润分配事项、剩余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项等因素。同时,对种类股股权的保护,是种类股制度得以顺利实施的关键。
 
 
      一、问题的提出
    种类股也称为类别股,是指在公司的股权结构中,设置了两种以上不同种类、不同性质、不同权利义务关系、不同利益效果的股份。[1] 种类股包含普通股种类和特别股种类,相对于普通股而言,特别股是指具有特别权利或特别限制的股份。依照其股权内容的差异,特别股又包括了优先股、劣后股和混合股。而优先股、劣后股、混合股本身也可以再设置为不同种类,其在公司利润分配请求权、剩余财产分配请求权、股东表决权等方面存在明显的差异。为讨论问题方便,若无特别说明,本文所讲的种类股是指特别股种类。

    种类股的实质是股权的类别化,即股权内容的自治性配置,在这个意义上,种类股制度的讨论范畴不应当局限于股份有限公司。我国公司法将公司划分为有限责任公司与股份有限公司,股份有限公司区别于有限责任公司的重要之处在于,股份有限公司的资本被划分为等额的股份,而有限责任公司的资本构成单位被称为出资额或股权。但必须看到,股份有限公司和有限责任公司的真正区别,并不在于是否采用了股份的形式,而在于公司的人合程度或资合程度的差异性,股份制度本身仅仅是一种便于投资或融资的公司法的技术设计。值得注意的是,有限责任公司股东人数较少,彼此关系密切,相互信任程度高,股东之间的自治性强,反而更加容易形成自由灵活的股权种类设置。

    在我国,公司可否设置种类股?设置种类股的实证法依据是什么呢?对于种类股,我国公司法并无明确规定,但我们仍可以从公司法的某些条文中看到设置种类股的制度空间。对有限责任公司来说,《公司法》第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”同时,《公司法》第43条也规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”这表明,在我国的公司法实践中,有限责任公司的股东可以通过合意来约定公司利润分配请求权和股东表决权,从而形成有限责任公司的股权的类别化,即股权内容的自治性配置。而对于股份有限公司能否发行除普通股之外的其他股份种类,《公司法》也未作出具体明确的设计,只是在第132条规定:“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”

    事实上,在我国的商事立法与实践中曾经出现过种类股的身影。1992年国家经济体制改革委员会制定的《股份有限公司规范意见》第23条规定:“公司设置普通股,并可设置优先股。普通股股利在支付优先股股利之后分配。普通股的股利不固定,由公司按照本规范确定的程序决定。公司对优先股的股利须按约定的股息率支付。优先股不享有公积金权益。当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股股利的,由以后年度的可供分配股利的利润补足。公司章程中可对优先股的其他权益作出具体规定。公司终止清算时,优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。”实质上,该条规定的优先股既是累积优先股又是剩余财产分配优先股。此外,《股份有限公司规范意见》还规定,优先股股东一般无表决权,但公司连续二年不支付优先股股利时,优先股股东的表决权恢复。1992年,《深圳经济特区股份有限公司条例》也对公司设立种类股进行了规定,该条例第36条规定公司在普通股之外,也可以发行优先股;同时还规定了发行优先股的公司在章程应当进行记载的相关事项。1994年国务院证券委与体改委联合发布的《到境外上市公司章程必备条款》第11条规定:“公司在任何时候均设置普通股;公司根据需要,经国务院授权的公司审批部门批准,可以设置其他种类的股份。”至于其他种类的股份到底为何种股份未进一步明确。 [2]该规定的第78条至第85条还详细设计了种类股股东的表决的具体程序。在商事实践中,1995年杭州天目山药业股份有限公司曾将1890万国有股改为优先股,沈阳金杯公司亦在20世纪90年代末发行了一次优先股的实例,除此以外,很少有公司再进行种类股的实践。 [3]值得注意的是,由国家发展和改革委员会发布的《创业投资企业管理暂行办法》第15条的规定,经与被投资企业签订投资协议,创业投资企业可以以除普通股外的种类优先股,如可转换优先股等股权方式对未上市企业进行投资。

    实际上,设置并发行种类股的实践操作是艰难的,因为《公司法》规定,设置普通股以外的其他种类股票,必须国务院另行规定。同时,《证券法》等相关法律对种类股也没有明确规定。在我国目前的商事实践中,公司登记机关几乎不可能允许公司设立种类股。

    种类股制度是国际通行的公司股份制度,在主要发达国家的商事领域的立法实践中,种类股股权设计灵活多样,种类股相关立法也比较完备。与此相反,即使在我国曾经出现的有关种类股的规定中,除了普通股,仅仅涉及一部分优先股种类,股权类型和资本结构苍白简单。

    因此,有必要对我国设置种类股的问题进行进一步思考,特别是在社会对公司制度的需求不断扩展,各国公司法制现代化步伐方兴未艾之时,对这一问题进行理论上的进一步研究思考,有助于满足社会对具体公司制度的需求,促进我国公司法制现代化的步伐。

    二、种类股在各国商事领域的立法实践

    我国近现代的民商事法律的发展史证明,通过分析研究外国民商事法律制度,对建立和完善适合我国国情的法律制度,解决我国商事实践中遇到的问题,有着重要的借鉴意义。公司种类股制度是西方商业文明基于自身的市场需要而进行的制度创新,我们通过分析主要发达国家公司法中的种类股制度,有助于进一步分析创设该制度的目的,也有助于解决我们自身所遇到的问题。

    (一)美国

    美国的种类股制度最为发达。19世纪,美国铁路建设发展迅速,铁路公司的融资需求异常迫切,普通股无法吸引更多的投资者,铁路公司便开始尝试设立新的股份种类,这种股份在股利分配上比普通股优先,成为吸引股东投资的新型融资工具。在长期发展中,美国的商界和法律界对于公司的种类股制度投入大量精力进行研究,公司股份种类不断规范,对种类股股东的保护也不断完善。

    美国公司法采取州立法的形式,此外,美国律师协会(American Bar Association)还制定有《美国标准公司法》,虽然它只是一部示范法,本身并不具有法律效力,但相当多州的公司法是在参考《美国标准公司法》的基础上完成的。《美国标准公司法》的出台,以及各州公司法的相互借鉴和竞争促进了美国公司制度的迅速发展,从而及时地为美国的商业繁荣和经济发展服务。 [4]《美国标准公司法》第6章“股份及发行”第A分章“股票”部分规定了种类股。第6.01节规定公司除法定必须设置的普通股外,可发行其它种类的股票,包括种类优先股。该节第(C)款列举了优先股可带有的特殊权利,包括(1)特殊、受限制或无表决权;(2)可赎回或可转换;(3)享有累积、非累积或部分累积的股利优先分配权;(4)对公司清算时的剩余财产享有优先分配权。第6.02节规定了优先股的设置方式,允许公司章程授权董事会以优先股形式发行章程中所规定的未发行股份。公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置种类股,或者是系列股。此外,《美国标准公司法》第10章“公司章程与内部细则修改”中,第10.04节规定了种类股中的优先股股东在特殊情况下参与公司章程修订表决的权利。总体上,董事会在创设优先股方面,包括设定其特殊权利或限制,享有非常灵活和自由的权利。

    在美国公司法的州际竞争中,《特拉华州一般公司法》无疑占有非常重要的地位,在纽约证券交易所上市的公司总量的1/3以上是在特拉华州设立的 [5]与《美国标准公司法》相同,《特拉华州一般公司法》与在种类股的规定也采用了授权式的立法体例,在《特拉华州一般公司法》第5章“股票与股息”部分,第151条关于“股票的种类和序列;权利”部分规定,公司可以一个或者多个类别的股票,或者在同一类别的股票中发行一个或多个系列的股票,可由公司章程或公司章程授权董事会制定其它种类的股份,包括在表决权、股利分配、破产财产分配、回购、转换等问题上作出特殊安排。此外,第8章“章程修订与股本变化”第242条规定了种类股股东在公司章程修订的特殊情况下的种类表决权。[6]

    美国的公司法推崇种类股的自由设置,美国公司法学界以及制度经济学学者们将公司视为一套合同规则,即合同的联结,公司是各利益相关方包括股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的自由协议。公司章程也被视为股东、董事和公司高级管理人员之间签订的合同。 [7]一个良好的公司制度必须能够照顾到不同利益主体的不同需求,公司法必须采取灵活的设置,以满足作为理性经济人的不同利益主体,因为没有谁比他们自己更有资格对他们的事务作出判断。 [8]因此,公司的股份制度也必须考虑到当事人缔约时有足够的选择自由。只要这种合约没有造成消极的外部成本,法律就应当对其采取尊重和宽容的态度。美国公司法将种类股股东的种类股东权作为种类股股东之间、种类股股东与公司之间达成的一种合同协议的理念,值得我们借鉴。

    (二)英国

    在英国,种类股制度的出现也起源于铁路公司的融资创新。值得关注的是,为了推动公司法的现代化,促进英国公司在世界上的竞争力,并灵活应对未来的变化,英国制定了新的公司法,即《2006年公司法》。 [9]在英国《2006年公司法》第9章“股份种类和类别权”中,第629条规定了股份种类,第630条至第640条规定了类别权的变动。英国公司法规定,公司可以赋予不同种类的股份不同的权利。而种类股所表现出的“类别权”,就是指特定种类的股东在诸如股息和表决权以及清算时的权利等方面所享有的特别权利。 [10]公司种类股主要类别有普通股、优先股,不同种类的权利规定于公司的章程,一般不得擅自变更。在英国公司法中,优先股在派发股息时享有优先待遇,优先股可以是累积的也可以是非累计的,除此以外,公司还可以发行可偿还股份。公司法为了确保公众能够获知公司种类股股权的情况,规定公司必须公示其股份种类的情况,股东名册需标明不同种类的股份。[11] 总体上,英国公司法与美国的公司法很相似,对种类股的设置规定的非常灵活和自由。

    (三)德国

    《德国股份法》建构了德国的种类股制度。该法第11条规定,股票可以赋予持有人以不同的权利,特别是在分配利益和公司财产时,持有人被赋予不同的权利,股票具有相同权利的,其为一个种类。 [12]《德国股份法》又在第四部分“股份有限公司的组织”第4章“股东大会”中第六节“没有表决权的优先股票”部分,对种类股中优先股的股东权利与义务加以规制。《德国股份法》第139条明确规定了优先股的定义,即对于在分配盈利时具有优先支付的股票,可以排除其表决权。该法第140条规定,优先股股东权利包括股利优先分配权和剩余财产优先分配权,在上述优先权益无法实现时,优先股股东表决权的恢复;如果在一年内没有支付或者没有完全支付优先款项,并且在下一年度除了该年度的全部优先股票外不能补交拖欠款项,那么优先股股东在补交之前有表决权。 [13]同时,德国的公司立法十分重视种类股股东的权利保障与实现。

    (四)法国

    《法国商事公司法》对种类股中的可转换优先股、累积优先股、参与优先股、可偿还优先股作出了具体解释。该法第269条集中规定了关于种类股中的优先股的性质、权利和义务、可转换优先股和可偿还优先股的概念、行使表决权的程序等问题。 [14]同时,《法国商事公司法》重视公司中各种类股股东的利益实现与保护,明确规定:无表决权优先股得通过增加资本或者通过转换已发行的股票之方式设立,无表决权优先股可以转换为普通股。该法对无表决权的优先股股东可恢复表决权的情况以及该权利的行使也规定得较为详细,无表决权优先股持有人得依法令确定的条件,召开专门大会,任何持有无表决权优先股的股东均可参加专门大会,与此相抵触的任何条款均视为未予订立。

    (五)日本

    日本是亚洲国家中规定和适用公司种类股比较成熟的国家。以实现公司法制现代化目标为指引,日本对商事立法进行了大规模的修正,统一的《日本公司法》于2006年5月起正式施行。《日本公司法》鼓励人们用积极的态度对待法律,公司无论大小都可以利用它们自身的资源去创造符合其具体需求的“外衣”,公司章程可以敞开规定大量的股票种类以供选择。 [15]该法第108条规定了股份公司可以发行不同股权内容的不同种类的股份,所涉及的股权内容事项包括:盈余金的分红,剩余财产的分配,表决权是否受限,股东是否可向该股份公司请求股份取得,该股份公司可以发生一定事由为条件取得,该股份公司对于该种类的股份依股东大会决议全部取得等九项。同时《日本公司法》还规定,在公司章程的变更过程中,股份的种类追加、股份的内容变更,以及可以发行的股份总数或者是可以发行的种类股份的总数再增加的情况,必须通过股东大会的决议。《日本公司法》为了公司筹集资金的方便,以及为了对应公司支配关系的多样化,对于种类股、章程记载事项的柔软化以及强制转换事项的明文化等法律的修正,最深层的动因主要是基于使日本从经济泡沫的萧条中尽快摆脱出来的愿望。[16]

    不难看出,各主要发达国家的公司法的立法实践都明确规定了种类股制度。不同种类的股份在股份公司中有不同的作用,这代表着投资者不同的投资意图,因而,可以应不同投资者、公司甚至是国家不同的需要设置股份种类,实现公司资源的合理分配。[17] 很多国家通过设立灵活健全的种类股等具体的方式,推动公司法的现代化进程,从而大大提升了本国公司法的竞争力,进而推动了本国经济的竞争力。

    我国公司中是否应当设置种类股,这不仅是《公司法》第43条和第132条适用中的疑难问题,更是中国公司法制现代化改革中应当认真思考的问题。从某种意义上讲,公司法的质量不在于规则本身,我国社会经济的现实对我国公司法律制度具体而特定的需要,才应当是我国公司法制现代化改革的基本出发点。

    三、建立种类股制度是我国公司法制现代化的现实选择

    (一)关于我国公司法制现代化的思考

    公司法制现代化,是指某国按照现代公司制度的基本法律理念与原则去改造已有的制度规范以适应于自己社会经济发展需要的一个历史过程。 [18]近年来,各国普遍结合本国的实际情况进行了公司法现代化改革:英国发布“公司法现代化政府白皮书”,制定了2006年新公司法;欧盟公布了“欧盟公司法现代化和公司治理走向完善”的行动计划;日本公布《关于公司法制现代化的纲领试案》,制定颁布了独立的《日本公司法》。[19]

    公司法的功能效果和本国适应性是公司法现代化的基本出发点。在公司已经成为商业经济重要因素的今天,公司法的现代化改革能够健全完善公司制度,促进商业经济的迅速发展。同时,国家之间的竞争根基在于经济实力的对比,如何提升公司的国际竞争力,如何促进本国公司的快速发展,必然成为各国立法者的关注重点。 [20]笔者认为,我国的公司法现代化改革的内容应当包括公司制度和证券制度的创新性、健全性、公司治理的有效性,以及促进公司资本市场和证券市场的制度完善。我国的公司法面对多变国内市场和残酷的国际竞争,已经表现出制度供给不足,公司的种类股制度正是提升我国公司法竞争力的一项制度创新,是我国公司法发展的必然选择。

    (二)建立种类股制度是我国公司法制现代化的必然需求与选择

    1.建立种类股制度,是满足金融投资工具创新的要求

    公司是一种生产组织形式,也是资本积聚的工具,公司制度的发展水平直接影响资本市场的健康成长。 [21]我国金融投资工具的多元化发展严重不足,金融市场上金融工具品种单一,股票市场只有普通股可供选择,不能满足市场的需求。普通股的交易投机性强,投资者更关心股价的波动抑扬,而不是公司股息分红。同时,作为重要的金融工具,普通股在享受公司潜在高额收益的同时,也相应承担着潜在的巨大风险。设置种类股,为投资者提供多种股权结构,有助于促进资本市场的健康完善,有助于改变我国资本市场的投机性大、股价动荡的现象,因为种类股中的优先股可以设计成固定收益的证券,提供稳定的股息分红。[22] 同时,种类股的设计可以吸引不同投资需求的投资主体,为倾向于取得优先股稳定收益的投资主体提供制度供给,从而降低普通股市场的投机压力,有利于证券市场的健康发展和繁荣。

    2.建立种类股制度,有利于改善公司融资质量,拓宽融资渠道

    我国的融资渠道过于单一,使得企业融资面临困境,尤其是中小公司的融资困难更为突出。传统意义上的普通股股权融资,导致公司的净资产增加和负债率降低,同时,普通股投资的风险过高,无法保障投资收益,很大一部分投资者不愿意以普通股方式投资。而在债权融资中,基于对贷款风险的衡量,银行更愿意与大公司签订借贷协议,多数中小公司没有大量的不动产可供抵押,通过向银行贷款进行融资显得非常困难。同时,由于条件的严格限制,公司一般也很难通过发行公司债券的方式进行融资。在这种情况下,种类股灵活多样的设计能够为公司融资提供多种选择,公司可以设计包括公司利润分配优先权、转换权、表决权等权能不同的不同种类的股份,以消除或减轻投资风险,吸引投资。例如,种类股中的优先股,一方面能够提高公司的资本额度,另一方面也不会影响原有普通股股东对公司的控制权,因为优先股股东通常无表决权或表决权受到限制,表决权仍集中在普通股股东手中,投资主体与融资主体可以实现共赢。在2008年的全球金融危危机中,种类股为美国急需融资的公司提供了良好的渠道,如巴菲特旗下的伯克希尔公司和美国高盛集团达成一项融资协议,收购了高盛集团50亿美元的优先股,大大缓解了高盛集团的融资压力。

    3.种类股可以作为风险金融的工具,促进创业企业的发展

    风险金融是指风险企业融资的活动。[24] 创业企业是典型的风险企业,和成熟的企业相比,创业企业的前景虽然被看好,但是企业本身具有很大风险,收益不稳定。创业企业本身急需融资,而我国现有的私募投资基金等风险投资者对于创业企业也有强烈的投资欲望,种类股制度设计正好可以作为有效的风险金融的法律工具,同时满足创业企业和私募投资基金的双重需求:创业企业可以设置公司利润分配优先、剩余财产分配优先的种类股吸引风险投资者;创业企业还可以设置一类附带拒绝权的种类股,在董事选任、企业并购或股利分派等关键事项上,必须经过该种类股股东大会的决议;创业企业的种类股还可以附带可转换权,公司运行良好进行上市时,风险投资者可将其转化为普通股,以实现自身利益最大化。

    4.种类股可以作为针对敌对收购的防卫手段

    在竞争激烈的商业社会里,公司随时面临被收购的可能,但并不是每次收购都是受欢迎的,公司为了避免被收购,可以设置反收购的防卫措施,其中“毒丸计划”是最有效果的法律武器。“毒丸计划”也叫做“股东权利计划”,[25] 是通过种类股中股权内容的灵活设计,来挫败收购方的企图。公司可以设置一类股份,该股附加一项特殊的请求权,即当公司被收购的情形发生时,该类股东有权要求公司溢价购回本类股票,从而打击收购方的收购兴趣;公司也可以设置另一类优先股,该类股票在公司并购发生时,转换为表决权完整的普通股,从而稀释本公司的普通股表决权;更令人感兴趣的是,公司可以设置附带拒绝权的种类股,股东大会的某类决议事项如公司并购表决,除了需要股东大会通过以外,还必须有附带拒绝权的种类股(也称为黄金股)股东组成的该种类股股东大会通过。

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