内幕交易罪问题之立法完善探究

　　二、抗辩事由
　　在我国刑法中并无明确的就这一罪名所提出的抗辩事由，其他法律法规中也无相关抗辩规定，实践中也无相关判例可供参考，可为一大立法缺陷。本文仪就刑法的总则内容以及罪名的具体要素，参考国外立法，列举抗辩事由，以供参考。
　　(一)一般抗辩
　　1、无获利或避损动机。英国法律规定”该人当时并未预料到其通过交易所获得的利益，是由于其所掌握的信息对该种证券的价格极易产生影响，则不构成内幕交易”。一般认为，基于以下几种动机的买卖行为不够成内幕交易：(1)善意抗辩；(2)行使认购权：(3)以获取董事资格为唯～目的：(4)真诚的履行特定义务。
2、信息已经部分公开。此抗辩主要针对所谓”圈内人”，即在配售或新股发行时，特定机构投资者或策略投资者知晓而一般投资者并不知晓的信息部分公开的情况。以不损害其他投资者利益为限。
　　3、内幕消息不影响其买卖行为。即即使未获知内幕信息，其也会进行证券交易。此抗辩事由须由当事人举证。
　　4、信息泄漏理论(MisappropriationTheory)。即当事人无法预料他人交易证券。
　　5、情节未达到客观要件要求。有学者提出了相关的数量指标来确定情节。
　　6、政府行为
　　(二)特别抗辩
　　1、收购兼并。我国法律在这方面并无明文规定，但值得注意的是，在广发证券内幕交易案中，并非对广发证券的收购行为定性为内幕交易，而是针对接受信息者f证券内幕交易知情人员的家人)。因此可以推断，收购兼并行为在实践中也被默认为是内幕交易罪的抗辩事得或处分证券；该信息直接产生于该行为本身。
　　2、稳定价格。此抗辩事由在其他国家一般由专门的”稳定价格经理人”(stabilizationmanager)来完成，在我国，则是由证监会以行政手段完成，构成前文所列的政府行为之抗辩。
　　三、罚金的处罚依据
　　《刑法》第l80条规定”…情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得～倍以上五倍以下罚金。”其中在罚金的问题上有立法考虑不周之处，即罚金的依据是”违法所得”。这显然没有考虑到如果内幕交易的目的不是”获取利益”而是”避免损失”，那么单从罪名规定来看，”避免的损失”不构成”违法所得”，法律有失周延。在英国《刑事审判法》53条中特别规定，内幕交易者所获得的利益包括其避免的损失。参考国外立法，可以看出内幕交易人员通过内幕交易行为所避免的损失也应算做”违法所得”，不给犯罪分子可趁之机。
　　四、结语
　　通过上述对内幕交易罪的行为方式、行为主体、抗辩事由以及罚金等方面的分析，笔者建议作如下立法上调整和完善：
　　(一)《刑法》第180条调整为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事于该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。公司的董事、监事和高级管理人员以及持有公司5％以上股份的股东，将公司股票在买入后6个月内卖出或者卖出以后6个月买入，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”
　　(二)最高人民法院作出相关司法解释：《刑法》第180条中”非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括以非法手段如秘密窃取、骗取、偷听、监听、行贿、胁迫、私下交易等获取证券、期货交易内幕信息的人员，也包括与泄漏信息者恶意串通获取信息或者和泄漏信息者相互负有特殊的权利义务关系如雇主与雇员、政府与雇员、新闻记者与雇主、家庭关系、医患关系、律师与当事人关系、合伙关系等的人员；对于内幕交易人员通过内幕交易行为所避免的损失，适用罚金，以违法所得论。