受贿罪主观罪过之分层认定模式研究

　　（一）通过客观情况判断有无“利用职务上的便利”之故意

　　国家工作人员都有自己的工作职能，在职能范围内或多或少掌有一定职权。认定是否利用了职务之便，关键就是要准确界定行为人的职权范围，不能扩大，也不能缩小。职权范围是指行为人主管、负责或者承办某一公共事务的职权及其所形成的便利条件的周围界限。包括主管、负责或者承办某项公共事务的职权的周围界限和主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件的周围界限两个方面。[10]对主管、负责或者承办某项公共事务职权的周围界限而言，包括利用自己分管、主管下属工作人员的职权，认定起来比较简单，只要弄清了行为人所担任的职务，其主管、负责或者承办某项公共事务职权的周围界限也就明确了。对于行为人利用本人主管、负责、承办某一公共事务的职权这一情形而言，行为人可以独立自主决定问题，在司法认定上是最直观的。那么，行为人是否利用了职务上的便利也就一目了然了。比如法院某案独任审判员应被告人请托做出对其有利的判决；主管公诉的检察长受某案犯罪嫌疑人家属请托，授意具体办案人员就该案作不诉处理就属于这种情形。在其位谋其政，行为人对于所谋之利是否属于其直接职权范围之内必然是明确的，行为人主观上利用职务之便的故意不容辩解。

　　另一种情形是通过本人职权、地位形成的便利条件，间接利用其他国家工作人员的职权。《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。这就是理论上所说的斡旋受贿或称间接受贿。这种情形实际上是本人主管、负责或者承办某项公共事务的职权的延伸。行为人虽然没有利用自己职务范围内的权力，但因为其职权能对其他国家工作人员产生一定的横向或纵向制约力，并利用这种制约力而通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。所谓横向的制约关系，是指不同的单位、部门之间，一国家工作人员对另一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方凭借自己的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职权为请托人办事。所谓纵向制约关系，有三种情况。1．同属一个系统的上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事；2．不同系统之间，上级单位国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事；3．同一单位内部的国家工作人员凭借职务级别之差异，一方利用对方的职务行为为请托人办事。[11]笔者认为，无论哪种情况，都必须与职务间的制约作用相关、与级别相关，所谓职权、地位产生的影响也来源于这种制约作用或级别差异，没有制约作用或级别差异便无所谓影响。对于同属于一个系统和一个单位的国家工作人员来说，只要对自己的级别有认识，并且又利用自己的级别优势去影响其他国家工作人员的职务行为，我们就可以认定其具有“利用职务之便”的故意。

　　对没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员之间，是否一定存在职务、地位形成的便利条件和影响，是个相对复杂的问题，应视具体情况具体分析判断，否则有扩大打击面之嫌。笔者认为，对于永远不会有工作上的隶属、制约关系的两个单位的国家工作人员之间并无实质的影响。对于会有条件发生制约关系的、在两个本没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员而言，级别高的一方对另一方会有条件地存在职务、地位的影响问题，比如检察院对国家工作人员贪污贿赂行为及渎职行为有监督、检察的权力，那么对于一般单位的国家工作人员来说，在他们涉嫌贪污贿赂或渎职案件时必然会与检察院发生联系，而检察院的相关工作人员只有在这个时候才会对其他单位涉案的国家工作人员产生制约力。同级管辖的原则决定了下级检察院对上级单位的国家工作人员一般没有监督检察权，比如区级检察院对市级单位的国家工作人员就无此类的监督检察权，所以一般不存在职务、地位形成的影响问题。然而上级检察院与下级检察院有垂直领导的关系，所以可以认为上级检察院的国家工作人员对下级单位的国家工作人员有这种影响力。再如，公安机关具有广泛的社会治安保障职能，但并非人人随时都在公安机关的管控之下，国家工作人员也是普通民众，也只有在触犯相关法律法规的时候才会成为公安机关的管控对象。因此，笔者认为，像公安机关、检察机关这类对其他社会成员具有相对广泛管理、监督职能的单位的国家工作人员，我们不能一概地认为他们对其他单位的国家工作人员必然会有职权、地位形成的影响。不能单单由于间接受托的其他国家工作人员有“给面子”、“日后可能也会用得着”等心态，去认定行为人有同样的心态并具备利用自己影响力的故意。

　　（二）通过客观行为判断是否存在“为他人”谋利之故意

　　通常我们对这一行为的考察主要侧重点在“谋利”上——直接利用职务之便的，有谋利的任何形式的许诺即可；利用职务、地位形成的便利条件的，谋取的是不正当利益，而“为谁”谋利往往受到忽视。近年来，实践当中出现一些特殊案例，如某国家工作人员应某房地产开发商邀请合作开发楼盘，约定该国家工作人员负责解决资金、与相关部门必要的沟通协调以及合作结束的利润分成。但该国家工作人员通过自己的私人关系（经调查是早年的邻居，相交甚好，且该邻居是私人企业老板）为项目启动需要的首笔贷款借来了抵押物，且以个人名义口头担保；通过私人关系借现金，以个人名义提供书面担保；佘钢材、水泥并实际参与项目的管理；以自己和家人的私人名义为公司买车提供按揭贷款担保等。虽然在整个的合作过程中为推进工程进行有一定金钱往来、收取过阶段性收益，该国家工作人员也与相关部门的国家工作人员有过沟通和协调，看似利用了“职务、地位形成的便利条件”并收取了财物，但通过其所实施的所有行为来看，有一定的风险共担之行为，所谋之利也并非是为“他人”，而是以主人翁的态度做自己的事情。行为人也辩称始终认为自己在经商做生意，是违纪行为，并没有犯罪的故意。那么，做自己的事情，即便利用了职务、地位形成的便利条件也并无违法性可言。所以，实践中，一定要重视所有能够证明行为人主观状态的证据，并综合加以考量。

　　（三）通过客观情况判断是否有与职务相关的“索取或收受他人财物”之故意

　　对“财物”的理解，通说认为是一切可以用金钱、货币计价的物品，具体的观点之争不是本文所要探讨的问题。单纯的“索取”和“收受”财物的行为一定是出于故意，而受贿犯罪中的“索取”和“收受”财物的行为，要衡量其是否是出于与职务有关的故意。笔者认为，应视这种行为是否发生在行为人的职务范围对行贿人的利益有制约的时空条件下及是否具有“交易性”而定，如果是，就应考虑认定其有这种故意。

【注释】
[1]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第132页。
[2]刘红梅：“受贿罪主观形态新探”，载《当代法学》2001年12期。
[3]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第76页。
[4]魏昌东、周亦杨：“论交易性本质对受贿罪构成的影响”，载《南京大学学报》（社科版）2002年第6期。
[5]因笔者认为我国刑法的立法本意对受贿罪的“权钱交易”性质予以认可，故而探讨与“为他人谋利”这一条件相关的问题都是在赞同保留这一条件的理论前提下展开的。
[6]陈兴良：“惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断——兼评〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉”，http：／／www．jcrb．com／xueshu／mxlh／，2008年6月13日登录。
[7]胡敏：“论受贿罪的主观超过要素”，载《河北法学》2009年第1期。
[8]同注[1]，第124页。
[9]同上注。
[10]廖福田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第87页。
[11]唐棣、杨胜：“关于受贿罪认定及定位的探析”，载《湖北成人教育学院学报》2005年第1期。