刑法中的故意及其构造

　　知道是指有证据证明的明知，例如被告人本人供述，还有书证或者证人证言佐证。在这种情况下，可以认定行为人对于行为客体具有明知。因此，知道的认定相对是较为简单的。

　　应当知道，它是与知道并列的，因而区别于知道。那么，如何理解这里的应当知道呢？应当知道的提法来源于我国《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定，该条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。”这里出现了“明知或者应知”的表述。由于把“应知”与“明知”并列，按照通常理解“应知”不属于“明知”，因此，如何理解这里的“应知”就出现了以下两种观点：第一种观点认为在应知的情况下仍然侵犯商业秘密的，推定其具有故意。[27]第二种观点认为应知是指过失。在应知的情况下，构成该罪的，则是一种过失犯罪。[28]因为我国刑法关于过失犯罪的定义中采用了“应当预见”这样一种表述，应当预见是以没有预见为前提的。由此推论，“应当知道”是以不知道为前提的，因而认其为过失不能说没有根据。但我国刑法学界的通说认为侵犯商业秘密罪是故意犯罪，“应知”只不过是明知的一种情形。此后，司法解释从“应知”中引申出“应当知道”。但“应当知道”容易误解为不知，由此认为是疏忽大意的过失。因此，笔者主张引入推定故意的概念。推定故意是相当于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。我国学者指出：

　　犯罪故意的推定有两类：一类称一般故意的推定，即以假定为前提，只要行为人对客观事实认识无误，就表明行为人具有社会危害意识，存在故意的心理。另一类称证明故意的推定，即以证明为基础，从客观事实出发，推断行为人主观心理的故意内容。[29]

　　由此可见，推定故意是证明故意推定的肯定性结果，因而它也是故意的一种特定类型。应当指出，对于明知的推定就是对故意推定的一种主要途径。因此，“应当知道”作为一种推定的明知，是推定故意的应有之义。那么，如何认识“应当知道”的本质呢？对此，我国学者指出：

　　“应当知道”的本质，只是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式，是行为人之外的人基于证据之外的客观事实而对行为人主观认识状态的一种判断，必须指出的是，它本身并不是一种行为人主观上的认识状态。[30]

　　在以上论述中，指出了“应当知道”是采用事实推定方式获得证明的，这一观点是正确的。但又认为这种“知道”不是行为人主观上的认知状态，则尚值得商榷。通过推定获得的“知道”虽然在可靠性程度上不如有证据证明的知道，但它仍然是行为人的主观认识状态，只要没有反证，就应当根据这一推定认定行为人主观具有过失。

　　在我国以外的司法实践中，对犯罪事实的认定往往重视对客观事实的认定而忽视对主观事实的认定。这里的犯罪客观事实，是指以行为为中心而存在的犯罪客观形态。而犯罪主观事实，则是指以认识与意志等心理内容为中心而存在的犯罪主观形态。实际上，客观事实与主观事实之间的关系是十分复杂的。在有些情况下，客观事实可以直接反映主观事实，因此只要客观事实得以认定，主观事实不证自明。例如在违反妇女意志强行与之发生性关系的情况下，只要强行实施性行为的事实客观存在，主观上的强奸故意是无须另行证明的。而在另一些情况下，客观事实相同，主观罪过形式不同因而可能构成不同的犯罪。例如都是客观上致人死亡，如果主观上是故意就应定故意杀人罪，主观上是过失的就应定过失致人死亡罪。因此，主观事实是客观事实之外另需证明的。在此，就提出了一个主观事实的证明问题。主观事实表现为行为人的主观心理状态，它不像客观事实那样具有外在形态可以加以证明，因而主观事实的认定较之客观事实更为困难。在有些情况下，主观事实是有其他证据证明的，例如对幼女年龄的明知，有证人证实告诉过行为人幼女的实际年龄，行为人本人也承认。因此，对幼女年龄的明知就是有证据证明的。但在另一些情况下，主观事实是没有证据直接证明因而需要推定的，这里涉及司法推定这样一种司法技术。司法推定是间接地证明行为人某种主观事实存在的法律方法，因而推定是可反证的。如果反证成立，推定结论即可推翻。在司法推定的适用中，为保证推定结论的正确性，关键是应当科学地确定推定的基础事实。只要基础事实与推定结论之间具有高度相关性，推定结论就具有可靠性。为避免司法推定中发生错误，司法推定的基础事实应当由法律或者司法解释加以确认。在此存在一个司法推定的基础事实的法定化问题。在实现了司法推定的基础事实法定化以后，司法者的任务只是查明基础事实的存在，至于推定过程则已经由法律或者司法解释完成。例如，对于销售假冒注册商标的商品罪之明知的推定，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明文规定了三种推定的基础事实，查明其中之一的，即可认定行为人主观上具有自己销售的是假冒注册商标的商品之明知，除非行为人能够提出反证。当然，上述司法解释还规定“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这是对司法推定的基础事实的一种空白性规定，授权司法者根据案件的具体情况确定司法推定的基础事实。从近年来司法解释的规定看，对主观事实推定的基础事实的规定越来越完善。这都是值得充分肯定的，也是司法解释发展的一个方向。当然，在这些规定中，也存在用语是否妥当的问题，需要探讨。例如“应当知道”即是一例。根据笔者的研究，《刑法》第219条的“应知”就已经引起是过失的误解，此后司法解释中频繁出现的应当知道虽然已被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失，但由于“应当知道”是以不知为逻辑前提的，在法律用语上不尽贴切。因此，笔者建议摈弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素。

　　三

　　意欲是故意的意志因素，我国《刑法》第14条表述为希望或者放任，并据此而分为直接故意与间接故意。换言之，从我国刑法关于犯罪故意的定义来看，直接故意与间接故意是根据对结果是持希望的心理态度还是放任的心理态度而作区分的。因此，我国刑法中的故意具有较为浓厚的意欲论色彩。但正如笔者在上文指出的，只有在结果犯的情况下才存在对结果的希望与放任问题。而在行为犯的情况下，行为人只要明知其行为的性质而有意实施，主观上就具有故意。这种行为故意以及危险故意，一般都划入直接故意，它们主要是通过认识因素来认定的，其意志因素并不是表现在对结果的支配而在于对行为的支配。[31]当然，在结果犯的情况下，结果的意欲对于故意的成立以及故意形式的划分具有重要意义。

　　（一）希望

　　希望是行为人对结果所持的一种有目的地追求的主观心理态度。在理解希望这一意欲形式的时候，可以从以下三个方面加以考察：

　　1.结果性。希望是对结果的追求，意图实施某一构成要件的结果。因此，希望与结果之间具有密切相关性。可以说，只有存在结果的情况下才存在希望的心理态度，如果没有结果，这种希望的心理态度是不可能存在的。例如杀人罪的构成要件结果是死亡，因此存在对这一结果的希望，即希望他人死亡的结果发生。但对于持有毒品罪来说，不存在独立于行为的结果，我们不能说持有毒品罪的结果是持有毒品，这样就会将行为与结果混为一谈。因此，持有毒品罪是典型的行为犯--以持有方式构成的行为犯。在行为犯的情况下，由于不存在结果，当然也就不存在对结果的追求。换言之，行为犯的意志是通过对行为的支配而表现出来的，对此不能套用希望这一意志因素。

　　应当指出，作为希望的客体之结果是构成要件的结果，因而不是广义上的结果，明确这一点对于认定某一犯罪的罪过形式具有重要意义。例如我国《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪，以“造成严重后果”作为处罚条件。对于本罪的罪过形式，在我国刑法学界众说纷纭：故意说、过失说与复合罪过说不一而足。[32]故意说是以丢失枪支不报的主观心理认定其罪过形式，过失说是以对“造成严重后果”的主观心理认定其罪过形式，而复合罪过说则认为对“造成严重后果”既可能是故意也可能是过失。[33]值得注意的是，张明楷教授提出客观的超过要素理论加以解释，指出：

　　本罪中的“造成严重后果”虽然是客观构成要件要素，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，即本书所说的“客观的超过要素”。[34]

　　我国学者黎宏认为，“客观的超过要素”类似于德日刑法学中的客观处罚条件，并对此持批评态度，指出：

　　这个观点（指超过的客观要素--引者注），在从与德日刑法理论中所存在的“超过的客观要素”相对应的角度出发，论证类似于客观处罚条件的“超过的客观要素”的存在的一点上，应当说，在方法论上有其独创的一面，跳出了德日刑法学当中长期以来一直受到非议的、为了说明客观处罚条件不是犯罪构成要件，就先说明其不是故意、过失的认识对象，但在说明故意的认识内容时，又主张其受构成要件的客观要素的制约之类的循环论证的窠臼，值得注意，但在对该观点将类似于所谓客观处罚条件的事实排除在故意的认识范围之外的一点上，笔者持有异议。[35]

　　在以上论述中，笔者感兴趣的是所谓循环论证的问题。在四要件的犯罪构成体系中，既然把“造成严重后果”列为客观构成要件，又认为主观上不要求认识，即使是像张明楷教授那样将其作为“超过的客观要素”，也是理据不足的。而在三阶层的犯罪体系中，将“造成严重后果”作为客观处罚条件，在三阶层以外加以讨论，基于客观判断→主观判断，然后才是客观处罚条件的判断，怎么可能会存在循环论证呢？笔者认为，将“造成严重后果”一开始就从构成要件中予以剔除，根据构成要件的故意规制机能，不要求行为人认识，这是理所当然，因而也不存在循环论证的问题。而张明楷教授恰恰是没有直接地采用客观处罚条件理论，反而会出现逻辑漏洞。至于黎宏教授认为，“造成严重后果”之类的要素是说明行为成立犯罪的重要条件，行为人对其没有认识或者不可能认识的话，就不会产生刑事违法性的意识，难以认定具有犯罪故意。[36]笔者认为，这一观点也是难以成立的。“造成严重后果”是否属于认识内容，并不是一个主观判断问题，首先是一个客观判断问题。也就是说：丢失枪支不报罪到底是行为犯还是结果犯？这实际上还是一个“造成严重后果”的体系性地位问题。如果把丢失枪支不报罪视为行为犯，“造成严重后果”不是构成要件而是客观处罚条件，则既不要求行为人对此的认识，也不存在对此的希望或者放任的问题，径直就可以将本罪认定为故意犯罪，即不及时报告行为是故意实施的。而之所以认为本罪是过失，在很大程度上是把“造成严重后果”看作是构成要件的结果，因而本罪是结果犯。在结果犯的情况下，如果认定为故意，行为人要有对结果的认识与意志，而这在本罪中是不可能的，因而将本罪认定为过失犯罪。

　　综上所述，希望这种主观心理态度是与结果相关的，结果是希望的客体。在没有结果的情况下，当然不存在希望的意欲形式。

　　2.目的性。希望是受目的支配的，因而在希望构成的直接故意中具有明显的目的性。这里的目的是指结果的主观显现，结果发生也就是主观目的的客观化。从心理机制上分析，动机→目的→行为→结果，这是一个前后推进的、行为导致结果发生的过程。

　　在理解希望的目的性的时候，首先应当把这里的目的与动机相区别。动机是推动行为人实施某一行为的内在起因。相对来说，动机还是较为模糊的。在动机的基础上形成一定的目的，目的已经指向一定的结果，因而是较为明确的。在直接故意中，犯罪是有动机的，但这种动机不同于目的，两者不能混淆。例如杀人的目的是剥夺他人生命，但杀人动机则是多种多样的，它们分别促成杀人目的的产生，并且通过杀人行为予以实现，从而导致死亡结果的发生。

　　在理解希望的目的性的时候，还要把这里的目的与主观违法要素的目的加以区分。希望的目的是故意范围内的目的，而主观违法要素的目的则是故意范围外的目的。德国学者麦兹格曾经把希望的目的称为“外部行为的单纯的意欲”，而把主观违法要素的目的称为“外部行为的有意义的意欲”。⑸在此，两种目的都是“意欲”，区别仅在于：“单纯”与“有意义”，可谓语焉不详。对此还要结合目的犯理论加以探讨。目的犯可以分为断绝的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte）和短缩的二行为犯（verkummert zweiaktige Delikte）这两种情形。日本学者大塚仁认为，前者是直接的目的犯，后者是间接的目的犯。[38]在断绝的结果犯中，犯罪是行为犯，其构成要件中并不包含结果，但却要求行为人对并不包含的结果具有目的。例如我国《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，并不要求发生他人受到刑事追究的结果，但却要求对这一结果的目的，法条表述为“意图使他人受刑事追究”。因为在这种情况下，没有构成要件的结果，因而也就没有希望的目的，只有主观违法要素的目的，这就是直接的目的犯。但在短缩的二行为犯的情况下，它属于单行为犯，该单行为犯是结果犯，其故意本身就有目的，而另一个主观违法要素的目的就是间接目的，因而属于间接的目的犯。那么，如何区分故意的目的与目的犯的目的呢？对此，大塚仁指出：

　　目的犯的目的通常超出构成要件客观要素的范围。称其为超过的内心倾向 （uberschieβende Innentendenz）。在这一点上，要把目的与故意区别开来，故意需要以符合构成要件的客观事实作为行为人表象的对象。只是，目的犯的目的中也并非没有处在构成要件客观要素的范围之内的。例如，通说、判例认为作为横领罪要件的“不法领得的意思”，就是以与横领行为共同的范围为对象，只不过是对其进行规整并且赋予其意义。这种目的，被称为赋予意义的目的（sinngebende Absicht）。[39]

　　在此终于出现了“有意义的目的”这一用语，并用来揭示目的犯之目的的性质。那么，如何理解这里的“有意义”呢？我国学者在解释麦兹格的观点时指出：

　　在麦兹格看来，这种“外部行为的有意义的意欲”，法律对于行为人仅仅有意识并且有意志的实现外部的构成要件还不满足，在此基础上还要求行为者的特定的附随的精神现象，外部的东西必须能够展示所谓的特定的心理色彩、特定的精神内容、特别的主观意义。[40]

　　因此，这里的“有意义”是指独立于客观的构成要件，并且对于违法性认定具有意义，从而区别于依附于客观的构成要件、只在责任判断中发挥作用的单纯的意欲。

　　综上所述，目的性是希望的意欲的应有之义，但这种目的与动机及目的犯之目的是存在明显区别的，不可混为一谈。

　　3.非难性。希望是一种意欲，它反映行为人的意志倾向，因而不同于认识因素。认识是主体对客体的一种主观认知，这种认知本身无所谓善恶之分，但希望这种意志具有可非难性。

　　（二）放任

　　放任是我国刑法规定的另一种意欲形式，它存在于间接故意之中，是间接故意的意志因素。在理解放任这一意欲形式的时候，可以从以下三个方面加以考察。

　　1.可能性。间接故意，在刑法理论上也称为可能的故意与未必的故意，这两种称谓表明：它都是从认识因素上界定间接故意，可能的故意之可能是指认识到结果可能发生；而未必的故意之未必是指认识到结果未必发生。笔者认为，对于间接故意，从意欲上界定更为科学。因为间接故意犯罪都是结果犯，存在对结果的意欲，这种意欲就表现为放任。这里的放任，是指对可能发生的结果持一种纵容的态度。相对于希望结果发生的直接故意，间接故意对结果是容认其发生。值得注意的是，虽然间接故意是以放任作为其意欲形式的，但这种放任又是以结果发生的相当可能性为根据的。如果结果发生可能性很小，即使是在对结果不在意的情况下实施其行为，也不能认为是放任。在现实生活中，往往存在对放任的错误理解。例如对孙伟铭酒后无证驾车导致交通肇事的案件中，认为孙伟铭明知酒后无证驾车出行会造成交通肇事后果，仍然驾车出行，其主观上对于交通肇事后果具有放任的心理态度，因而构成间接故意。以上分析似乎符合间接故意的特征，但实际上它不是建立在对间接故意的科学认识基础之上的。现在的问题是：酒后无证驾车出行造成交通肇事的可能性有多大？如果这种可能性是50％以上，那么可以说对结果是放任的。但如果可能性是10％，也就是说，在绝大多数情况下酒后无证驾车出行并不会造成交通肇事后果，那么就不能由此认为行为人主观上对结果是放任的。由此可见，放任这种心理态度是在认识到结果发生的相当大的可能性的基础之上，通过认识因素对放任加以限制，以免使放任成为抽象而空洞的东西，从而使间接故意的放任虚幻化。

　　那么，在具体案件中如何来判断可能性呢？笔者认为，主要还是根据社会一般人的认识来加以判断。例如，张某在驾车路过公安检查站时，因车上载有违禁品，就想冲过哨卡，窄小的通道上站有执勤民警王某示意张某停车，张某开始减速佯装欲停车，结果行至哨卡前五六米时突然加速冲向哨卡，民警王某见状阻拦，当车行至他跟前时想躲闪已经来不及。张某急忙刹车，但车头仍然将王某撞倒，张某见状快速驾车逃逸，民警王某不治身亡。在本案中，张某交待以为快速冲撞过去，民警王某会及时躲避，然后再驾车逃跑，但没想到车撞向民警王某时，王某已经来不及躲避。这一口供有张某在撞到民警王某的瞬间曾经急踩刹车的动作可以佐证。对于本案，控方指控张某构成间接故意杀人罪，辩方则认为构成过失致人死亡罪。如何认定张某主观心理状态，这里的关键是张某认为民警会躲避，这种躲避的可能性有多大，实际上也就是死亡结果发生的可能性有多大。从社会一般人来判断，民警王某见到驾车冲撞过来，当然可能躲避，但他也会认为对方不敢冲撞，不及时躲避的可能性也是相当大的。在这种情况下，张某将民警王某置于一种生命危险的境地，对于因民警王某未能及时躲避而被撞倒的结果持一种放任的心理态度。因此，本案对张某以间接故意杀人罪论处是正确的。

　　2.间接性。间接故意的放任具有间接性。关于这种间接性，边沁曾经作过以下深刻的阐述：

　　一项后果在它是有意的时候，可以是直接有意，也可以仅仅是间接有意。当产生它的前景构成那导致人采取行为的因果链上的一环时，它便可以说是直接有意。当后果虽在意中并似乎很可能随行动而来，但产生它的前景不构成上述链条的一环时，它便可说是间接有意。[41]

　　边沁在这里所说的直接有意是指直接故意，而间接有意是指间接故意。由此可知，间接故意之间接性就表现在结果的发生不是构成其预期的链条的一环，因此这一结果是间接的或者附带的结果。可见，间接性主要是就意志与结果的关系而言的。当意志直接追求结果发生时，意志与结果之间具有直接关系。在这种情况下，行为人对于结果的心理态度就是直接故意。而当意志并不直接追求结果，结果只是直接结果的附属结果时，意志与结果之间具有间接关系。在这种情况下，行为人对于结果的心理态度就是间接故意。在上述张某撞死民警王某案中，张某的直接目的是想闯过哨卡逃避检查，而将民警王某撞死只是为追求这一结果而放任发生的另一个间接结果。正是间接性这一特征，将间接故意与直接故意加以区分。

　　3.附属性。间接故意的放任具有附属性，它往往是依附于另一个主意志而存在的。我国刑法理论上一般认为，间接故意具有以下三种形式：一是行为人为追求一个犯罪的结果而放任另一个犯罪结果的发生，例如杀甲而放任乙的死亡。二是行为人为追求一个非犯罪的结果而放任一个犯罪结果的发生，例如打兽而放任将人打死。三是行为人放任轻重结果中的一个结果发生，例如不顾他人死伤而捅刀子，无论捅死捅伤都是行为人放任的结果。在以上三种形式中，除第三种形式以外，前两种形式都存在主意志与从意志的关系，其中放任意志都处在从意志的地位，对于主意志具有一定的附属性。

【注释】
[1]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第46页。
[2]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第219-220页。
[3]同注⑴，第44-45页。
[4]同注⑵。
[5]同注⑴，第45页。
[6]同注⑴，第79-80页。
[7][德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[8]关于风险社会与刑法的探讨，参见劳东燕：《公共政策与风险社会刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第126页以下。
[9]劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第88页。
[10]劳东燕：《公共政策与风险社会刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第131-132页。
[11]同注⑼，第92页。
[12]储槐植：《建议修改故意犯罪定义》，载《法制日报》1991年1月24日。
[13]陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2003年版，第169页。
[14][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第104页。
[15][德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），法律出版社2006年版，第285-286页。
[16][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第195页。
[17][德]汉斯·海因里希．耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第356页。
[18][苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第167页。
[19]同注⒅。
[20]同注⒅。
[21]陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，载《法律科学》2003年第6期。
[22]有关争论情况，参见赵秉志主编：《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[23]同注[21]。
[24]林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民大学出版社2006年版，第102页。
[25]同注[24]，第106页。
[26]于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第49页。
[27]陈兴良主编：《刑法学》（第2版），复旦大学出版社2009年版，第580页。
[28]高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841-842页。
[29]姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，北京大学出版社2009年版，第168页。
[30]同注[26]，第46页。
[31]关于行为犯的故意，参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第123页以下。
[32]林维：《刑法归责构造的欠缺——以丢失枪支不报罪为中心》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，法律出版社2000年版，第217页以下。
[33]关于复合罪过，参见杨书文：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版。
[34]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第537-538页。
[35]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第193-194页。
[36]同注[35]，第195页。
[37]付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第34页。
[38][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第124页。
[39]同注[38]。
[40]同注[37]。
[41][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第134-135页。