刑法中的故意及其构造

【摘要】故意是三阶层犯罪论体系中的责任要素，当然也有学者将其纳入构成要件，作为主观的构成要件要素，以与客观的构成要件要素相对应。这个问题，涉及故意的体系性地位，有必要加以探讨。故意是一个涉及心理学与刑法学的复杂课题，其本体要素的界定以及在司法实践中的认定都存在一些疑难问题需要研究，从而为主观归责奠定基础。
【关键词】故意；认识；意欲；明知；应知；希望；放任

【正文】
   
　　一

　　故意是由一定的心理要素构成的，这种心理要素可以分为认识与意欲。在对故意本质的认识上，从来就存在认识论与意欲论之争。在某种意义上说，故意内涵的演化史，就是认识论与意欲论的反复消长史。我国台湾学者指出：

　　根据19世纪德国刑法学者给色勒（Geβler）对认识论与意欲论演进阶段的研究，故意内涵的演化可分为四个阶段。第一个阶段中，依行为的外在效果决定行为人的归责，当一个针对轻结果而采取的行动，造成重结果时，如果所使用的方法，必然或一般而言经常会造成该重结果时，行为人将因全部的结果受归责。在第二个阶段中，行为人的意欲（Wille）是决定罪责的要素，任何被认为易于预见的结果，都是行为人所意欲的结果。第三阶段中，认识和意欲两个要素被区分出来了，但有认识通常即被认为有意欲。第四个阶段中，意欲是一个判断故意的独立要素。[1]

　　以上论述为我们发现认识与意欲在故意中的地位，提供了一张路线图。其中，第一个阶段属于结果责任阶段，尚未确立主观归责的思想。而第二个阶段是意欲论占统治地位的阶段，尚未对认识与意欲加以区分。第三个阶段是认识论占统治地位的阶段，认识成为意欲的标志。第四个阶段则是认识与意欲区分，并把认识与意欲同时作为故意的心理要素，加以独立判断。目前的通说是认识与意欲的统一说，但认识论与意欲论仍然具有各自独立的主张，以下分别加以论述。

　　（一）认识论

　　在认识论中，又存在可能性说与盖然性说之争，这两种观点是围绕认识程度而展开的，认识程度要求不同，基于认识论而成立的故意范围就会有所不同。我国学者分别对可能性说与盖然性说作了以下介绍，指出：

　　可能性说是一种彻底的表象主义的立场。在德国，施罗德（Schroder）、施密特霍伊泽尔（Schmidhauser）等学者提倡此说。他们认为，只要对结果发生的可能性有具体的认识（预见），而仍然实施行为，就具有故意。此说排斥意思的因素，即使行为人并不希望结果发生，但只要对结果的发生有具体的认识，就认为存在故意。因此根据本说，有认识的过失就没有存在的余地。

　　盖然性说认为，要成立故意，不仅需要认识到结果发生的可能性，而且还应当认识到其盖然性。这里所说的盖然性，是指超过50％的可能性，但并不要求高度的盖然性或接近确切程度的盖然性。这一学说认为，强调意思的要素有导致刑法过度心情化的危险，因而仍然将故意的核心理解为认知的要素。但与可能性说相比，本说显然缩小了故意的成立范围。根据本说，故意与过失的分水岭在于所认识到的结果发生可能性的程度。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失：认识到结果发生的盖然性，是未必的故意；认识到结果确定会发生，是确定的故意。[2]

　　在认识论的以上两说中，都是仅根据是否具有认识而认定故意，至于可能性或者盖然性都只不过是认识程度而已。应该说，作为主观要素，认识较之意欲更容易把握。而且，在一般情况下具有认识而为之者，都可以认定为故意，这就是我国古代刑法中所说的“明知故犯”，即“明知”这一认识要素视为故意的表象，这也是认识论之所以又称为表象主义的缘由。当然，认识论本身也存在不容回避的问题，就是认识程度本身也是不好界定的。例如盖然性说将认识分为可能性、盖然性与确定性：认识到可能性是有认识的过失；认识到盖然性是间接故意；认识到必然性则是直接故意。这种区分当然具有一定的合理性，但在具体案件中存在判断上的困难。例如，可能性与盖然性的区分：盖然性是指50％以上的可能性。从这个意义上说，盖然性本身仍然是一种可能性，只不过是一种较大的可能性，而50％以上这样一个度的把握则几乎是不可能的。

　　（二）意欲论

　　意欲论不同于认识论，认识论是以认识因素作为判断故意的心理根据，而意欲论则主张以意志因素作为判断故意的心理根据。在故意概念的演化史上，意欲论曾经占上风，但如何描述意欲则成为一个难题。我国台湾学者指出：

　　如何才能将意欲要素描写得较为“逼真”，不管是认诺（Einwilligung）、认可（Billigung）、同意（einverstandensein）、容忍（Inkaufnehmen）、漠然（Gleichgutigkeit）或接受（Sich-Abfinden），甚至是估算（Rechnen）、信赖（Vertrauen）、防果意思（Vermeidungswille）、认定（严肃地判断）（ernsthaftes Urteil）或者是作成可能侵害法益的决定（Entscheidung fur die mogliche Rechtsguterverletzung），都是在描述一种类似于意欲的心态，都是借着描述行为人的某种心理情状，以证明行为具备故意当中“欲”的要素。[3]

　　由此可见，要想描述意欲的心理，确实是劳而无功之举。实际上，到底如何界定意欲在意欲论中本来就是存在争议的，这也就是希望说与容认说之争。我国学者分别对希望说与容认说作了以下介绍，指出：

　　希望说认为，成立故意需要行为人对构成要件结果的发生持意欲或者希望的态度。这是希望注意的原本形态。德国学者比克迈尔、海波尔，日本学者大场茂马等持此说。但现在大多数学者认为，本说不承认作为不确定故意的未必的故意，将有未必的认识的情况基本都视为有认识的过失，这是不合适的。

　　容认说认为，故意的成立不仅需要有对结果的预见，而且还必须容认、认可、忍受该结果的发生。这一学说是基于意思主义的立场，将容认、认可等意欲的要素作为重点，来考虑故意内容的立场。本说认为，应尽可能地排除“希望”这种情绪性的评价要素，这是现在日本的通说。[4]

　　在意欲论中，希望说与容认说涉及对意欲内容的理解，由此导致对故意范围的不同界定。希望说把意欲理解为希望结果发生的心理态度，具有较为强烈的意志性质，对意欲的界定范围明显是较为狭窄的。笔者认为，指责希望是一种情绪性的评价要素并没有道理，希望并不具有情绪性，它是对结果的一种积极追求。当然，希望说将间接故意排除在故意之外，这显然是不合适的。而容认说则以容认作为意欲的下线，它容纳了希望的心理态度，因而使故意包含直接故意与间接故意，这是较为合理的。但容认到底是积极的容认还是消极的容认，容认到底是一种情绪还是一种意欲等问题，在刑法理论上还是存在争议的。

　　（三）风险说

　　认识论与意欲论的争论，主要是围绕故意的主观心理展开的。但除此以外，还存在主观说和客观说之争。在20世纪60年代以后，故意出现了客观化的取向，即以客观的行为风险取代对行为人主观心态的描述，借以证明行为人的故意。[5]如果说，认识论与意欲论都试图从行为人的主观心理上揭示故意的内容，因而属于主观说，那么客观说就是从客观层面解释故意的一种学说，以福利许的风险说为代表。我国台湾学者在介绍福利许的风险说时指出：

　　福利许（Frisch）在他备受瞩目的专论（指1983年发表的《故意与风险》（vorsatz und Risiko）--引者注）中，一开始即质问故意的问题为什么一定是属于主观犯罪阶层的问题？为什么不可以是客观面的问题。福利许尝试从客观层面解释故意，包括间接故意的内涵，他的第一步是澄清故意的对象，不是一般所认为的结果、行为与结果的因果流程或构成要件的客观要素，而是构成要件的行为本身，也就是法律所不容许的行为风险。第二步即确认处罚故意行为的理性所在，处罚故意行为的根本理由在于故意行为人表现出颠覆法律忠诚的态度，行为人认识其行为会造成法所不容许的风险仍径而作成行为决定，已表现出法敌对性。第三步得出结论：行为人认识风险之时，即对风险形成个人的评价（personliche Stellungnahme），这就是所谓的“就他自己看来”（Fursichso-Sehen）的风险，进而作成行为决定，即有行为的间接故意；这种依风险认知（Risikowissen）而确定的故意形态，是故意的基本形态，直接故意或称明知，或危险的认知，意图则表现行为人特别高的危险性，行为人有意图，并不是估算有毁灭的风险，而是要造成毁灭或破坏，意图通常应罚或需罚程度较高，但意图与明知何者较严重则应视实际情况而定；意欲要素在传统轻忽认知要素的情况下是重要的，但从故意的对象是客观的构成要件行为，是不能被容许的风险来看，是不必要的；在有风险认知而行为属于间接故意的情况下，相信有好结局即是有认知的过失。[6]

　　以上风险论，显然是以客观归责理论为其逻辑前提的，以制造法所不允许的风险作为核心内容。风险说不同于传统故意论的独特之处在于：简化故意的认知客体。通常认为，构成要件具有故意规制机能，凡是纳入构成要件的客观要素，例如行为、结果以及行为与结果之间的因果关系，都是要求行为人认识的，在此基础上才能形成故意之所谓意欲。在这个意义上说，故意的意欲是相对于构成要件结果而言的，对结果的希望或者放任。这样一种故意，也被称为结果本位的故意，只要对这种危险具有认识且实施其行为即为故意，这就在一定程度上否认了意欲要素在故意中的必要性。实际上，将风险说称为客观说是有些名不符实的。因为行为的风险当然是客观的，但对于风险的认识本身仍然是主观的。就此而言，风险说属于认识论的故意范畴。

　　当然，福利许的风险说的提出，仍然是具有一定意义的，它是故意理论对风险社会的一种回应。风险社会是德国学者乌尔里希·贝克提出的一个概念，用来理解现代社会。贝克认为，工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提出了传统社会无法想象的物质便利，但也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。[7]风险社会同时带来了刑法危机，刑法如何应对风险社会并形成风险刑法，即风险社会刑法，这是一个值得探讨的问题。[8]风险社会也同样给故意理论带来重大冲击。对此，我国学者指出：

　　刑法理论一般公认，故意犯的本质在于对法规范的敌对意思，而此种敌对意思需要通过对法益的侵害决意表现出来。在传统刑法的范围内，由于行为人通常采取的是反社会反伦理的手段，其实施行为的意欲与侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能认定行为人对法规范的敌对心态；故而，可以毫无障碍地将意欲的内容解释为是对法益侵害结果的意欲。相反，对于那些具有引起法益侵害风险的日常行为来说，行为人的从事行为的意欲（即行为决定或行为决意）并不等同于侵害法益的意欲。也就是说，从行为决定本身无法断定行为人对法益侵害结果所持的心态，也难以直接表明行为人对法规范的敌对意思。相应地，倘若仍然坚持意欲的内容是对法益侵害结果的意欲，则不仅认定故意会变得异常困难，而且难以有效地保护他人与社会的法益。由是之故，在认定故意时，通过放弃或放宽意欲要素的要求而将关注重心放在认识因素之上，便成为理论为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举。[9]

　　从以上论述来看，从意欲论转向认识论，这是故意理论在风险社会背景下的应变之举。这一观点，当然有其合理性。在笔者看来，这个问题可能还是要从客观构成要件入手，因为主观故意对于客观构成要件具有某种依附性。刑法对风险社会的应对首先表现为构成要件的设置上。风险社会刑法在构成要件设置上的特征，正如我国学者指出，主要表现为行为范畴的拓展与犯罪标准的前移这两个方面。[10]行为范畴的拓展，主要表现为不作为犯与持有犯的增加。传统的犯罪是作为犯，不作为只是例外。而现代刑法，不作为犯大有扩张之势，并且出现了大量的持有犯。犯罪标准的前移，主要表现为危险犯与行为犯的增加。传统的犯罪都是实害犯与结果犯，但在风险社会里基于防范风险的需要，把刑法惩治的时间前移，设置了大量的危险犯与行为犯。无论是行为范畴的拓展，还是犯罪标准的前移，对于客观构成要件带来的一个重大影响，就是传统的行为、结果以及因果关系为内容的这样一种结果式的构成要件有所萎缩，而以行为、危险为内容的，相对于结果式的构成要件这样一种完整的构成要件模式来说，是一种截短的构成要件模式，我们称之为行为式的构成要件。在行为式的构成要件中，其实质内容是法益侵害危险而不是法益侵害结果，因而只要明知行为具有法益侵害危险而实施的，就应该认为具有故意。只有在结果式的构成要件中，其实质内容是法益侵害结果，因而只有对这一结果具有意欲才能构成故意。在这种情况下，随着结果本位的刑法让位于行为本位的刑法，同样，结果本位的故意概念也应该让位于行为本位的故意概念。对此，我国学者也作了深刻的论述，指出：

　　可以肯定的是，当前某些犯罪罪过形式的认定难题，并非孤立的现象，而是结果本位主义对刑事立法的影响力有所衰退的结果。随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。因而，期望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无异于刻舟求剑，终非长久之计。[11]

　　我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从这一规定来看，我国刑法中的故意显然是一个结果本位的故意。对此，我国学者储槐植教授指出：

　　根据定义（指我国刑法关于故意犯罪的规定），只有“明知”会发生危害“结果”才能构成故意犯罪，这表明只有发生了法定结果才能成立既遂罪，然而刑法分则并非都如此。总则采用的是“结果本位”原则，是消极刑法思想的反映。提到理论高度，作为犯罪本质特征的行为严重社会危害性，这是表明国家对某类行为的政治法律评价，并不是行为人的主观判断。刑法分则规定的故意犯罪主观要件也都没有要求行为人对行为社会危害性的认识，把故意犯罪的构成建立在犯罪人与国家意志相一致的基础上是一种理论失误。[12]

　　基于以上理由，储槐植教授建议将刑法关于故意犯罪的规定作如下修改：“明知自己的行为会发生法律规定为犯罪的结果或者明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为，并且希望或者放任发生这种结果或者实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一建议，实际上提出了把故意分为结果故意与行为故意这两种情形。对于这个问题，笔者曾经发表过否定性的见解，指出：

　　行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果作为必要要件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为必要要件，否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。[13]

　　现在看来，笔者的这一观点是值得反思的。笔者曾以我国刑法中的诬告陷害罪为例加以论证。诬告陷害罪虽然不要求使他人受到刑事处分的结果，但在行为人的主观故意中显然是包含对这一结果认识的，否则诬告陷害的故意难以成立。在诬告陷害罪中，这一结论是正确的，因为诬告陷害罪属于目的犯，在客观构成要件上是断绝的结果犯。虽然行为人客观上不要求具有某一结果，但主观上具有实现这一结果的目的。在这种情况下，断绝的结果犯的故意当然包含对结果的认识。但在我国刑法中，断绝的结果犯只是行为犯的一种特殊情况。在我国刑法中，还存在纯正的行为犯、持有犯、危险犯等各种犯罪类型，对于这些行为式的构成要件模式来说，其构成要件要素只是行为，以及相类似的持有等内容，并没有结果。对于这些犯罪来说，行为人只要对行为的危险有认识，并且实施这一行为，就应当认为具有故意，这是一种行为故意。当然不能否认在结果式的构成要件模式中，构成故意要求具有对结果的认识及意欲，这是一种结果故意。在行为故意的情况下，认识要素对于故意具有决定性作用，而意欲则被认识所包裹，隐藏在其身后。在司法实践中，对于行为故意只要表明认识因素即可，而不需要另外认定意志因素。

　　二

　　明知是故意的认识因素，对此我国《刑法》第14条作了明文规定。但如何理解与认定这里的明知，在刑法理论上存在探讨的必要。

　　（一）明知的内容

　　明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的。并且，对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的。对此，贝林指出：

　　为了确定故意，行为人必须认识到属于法定构成要件的事实情节。即是说，必须考虑到一些重要的具体事实状况，即认识内容在法律上基本与构成要件要素相一致。由此而论，在实质犯（即实害犯）中，成立故意必须具有对因果性和结果的预见（在过失犯中，只是预见到危险，而不是预见到损害结果）。李斯特将故意定义为“因果性认识”，这是不正确的。因此，在实质犯中，只有故意所认识到的构成要件要素，才应该适用于定罪；相反，在形式犯中，认识的内容，不要求在客观上有相应的构成要件要素。[14]

　　笔者认为，贝林将构成要件区分为实质犯与形式犯，实质犯也就是结果犯，形式犯也就是行为犯。实质犯与形式犯的构成要件要素不同，因而其明知的内容也是有所不同的。因果性认知只存在于实质犯中，在形式犯中则只有行为性认识。正是在这个意义上，贝林指出了李斯特把故意定义为因果性认识是错误的。

　　在明知的内容中，大多是日常生活的事物，对此并不需要专业知识。但在构成要件中还存在一些规范性、价值性事实，对这些构成要件要素的认识达到何种程度才属于故意范畴？对于这个问题，李斯特作了以下令人发省的阐述：

　　立法者制定的法学概念，使用法律的法律工作者能够很快理解，但是离普通老百姓（的知识范畴）太远了；如果想知道何为“故意”，那么，“只有法律工作者能够实施犯罪”。只要构成要件中包含的是法学概念，则应当归因于概念所涉及的生活中的具体名词，以及归因于立法者与之有关的社会、文化评价。此等社会中的具体名词和评价对具体的人的认识范畴而言原则上是相通的。如果《刑法》第267条涉及“证书”，则对此等非常难懂的且颇具争议的法律概念的认识并非故意所必须，而只要（行为人）能认识到它涉及一个在法律事务中符合概念内容的功能即可。《刑法》第242条谈及的“他人”之物，我们不能要求行为人对法学的、民法中的财产概念有清楚的了解，而只要求他认识到，其行为侵害了当事人对该物所享有的排他性占有权。属于行为人故意的不是对行为的推定（属于法律范畴）及其抽象的概念特征，而是对那些事实和法律关系的认识，后者构成行为危害性事由，并被立法者在法学概念的抽象中用于建立构成要件。[15]

　　笔者以为，李斯特的以上论述是十分深刻的。法律是用来规范社会生活的，社会生活又具有其自身的逻辑。在这种情况下，法律术语要去贴近社会生活，而不是相反。因此，在刑法对构成要件要素的描述中可能采用某些专业术语，但并不要求老百姓都成为专业人士，否则“只有法律工作者才能实施犯罪”。例如，我国刑法规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，《刑法》第367条对淫秽物品规定了以下定义：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”这里的淫秽物品是一个极其专业的术语，一般的老百姓并不使用，甚至也不知道这样的术语。因此，我们可以听到这样一段警察和卖淫秽光盘的妇女之间的对话：

　　警察：你为什么被抓？

　　妇女：因为在街头倒卖光盘。

　　警察：你倒卖的光盘中有多少张淫秽光盘？

　　妇女：没有淫秽光盘，只有10张毛片，其他都是盗版光盘。

　　警察：毛片不就是淫秽光盘吗？

　　妇女：我不知道。

　　警察：你看过毛片吗？

　　妇女：没有。

　　警察：你知道倒卖淫秽光盘是犯罪吗？

　　妇女：我不知道，我只知道倒卖毛片犯法，抓住要罚款。

　　在以上对话中，妇女虽然不知道什么是淫秽光盘，但知道什么是毛片；不知道什么是犯罪，但知道什么是犯法，因而其故意的认识因素就具备了，而不能强求妇女认识到自己贩卖的是淫秽光盘，才具有贩卖淫秽物品罪的故意。这里存在一个日常世界如何与法律世界沟通、行为人所为与所知如何印证的问题。对此，德国学者考夫曼通过一个生动的例子加以阐述，指出：

　　对我们而言，要讨论的是，究竟对故意的归责如何可能，如果行为者，如一般案件，对其行为并没有法律的想象，而仅掌握其社会的、人性的意义内涵，而那个内涵亦仅是不清楚的并在一种简化的日常语言中掌握。例如：在帝国法院被判决的“啤酒垫案”。一个酒店的客人将女侍者为了后来算账的目的，在放啤酒的垫子上所划的线擦掉，困难的是这个客人是否在行为时想到文书犯罪（啤酒垫子当作是文书），对他而言，或仅仅想到这是如“操纵”、“骗子”、“甩个耳光”等意义（纵使，他是一个外国人但对于该些线的意义并非完全不认识），在此再度要提的问题：这个常人的意识如何取得与法律的关联性？[16]

　　因此，明知的内容是按照一般的社会生活常识来确认的，而不能按照法律或者其他专业的知识来衡量，这也正是所谓“外行的平行评价”（Parallelwertung in der Laiensphare）。[17]

　　（二）明知的程度

　　明知有程度之分，这就是明知结果可能发生与明知结果必然发生。应当指出，明知程度只对于结果犯才具有意义，对于行为犯则没有意义。因为对于行为犯来说，行为人只要明知其行为的性质而有意实施该行为即构成故意。在这种情况下，并不存在一个明知的程度问题。

　　在刑法理论上，明知结果必然发生的情况下是否可能成立间接故意，是存在争议的。对此，苏俄学者曾经通过以下案例进行讨论：

　　罗曼诺夫杀人案[18]

　　有一座楼房正在修建，依万诺夫和谢敏诺夫两个工人同在一个用粗麻绳系在10层楼的房顶旁的脚手架上工作。公民罗曼诺夫（依万诺夫的仇人）企图杀死依万诺夫，为了这个目的而割断了捆着脚手架的绳索，结果两个工人都跌下来摔死了。

　　某甲放火烧死婴儿案[19]

　　公民某甲为了获得保险费而放火烧掉了房子，这所房屋里有一个婴儿，某甲并不希望这个婴儿死；但是，婴儿是可能被火烧死的，而某甲有意识地放任这种死亡的发生。

　　针对以上两个案例，特拉伊宁作了对比性分析，认为在案例一中罗曼诺夫虽然不希望，但却有意识地放任了谢敏诺夫，不能不同依万诺夫一块摔死。谢敏诺夫的死亡并不是可能的，而是不可避免的。因此，罗曼诺夫不仅是以直接故意杀害了依万诺夫，而且也是以直接故意杀害了谢敏诺夫，因为在这种情况下，不杀害其中一人，就不能杀害另一人。因而，只要不希望发生，但有意识放任发生的结果必然要发生，就不能再说是可能发生的，但它也可能不发生。案例二中某甲虽不希望，但却有意识地放任婴儿的死亡，所以，某甲要负直接故意放火罪并对由可能的故意构成的杀害婴儿罪负责。[20]在以上论述中，特拉伊宁所说的可能的故意，又称为未必的故意，也就是我国刑法中所规定的间接故意。特拉伊宁认为，如果在故意必然发生的情况下就应定直接故意，这一结论是正确的。因为间接故意是以结果可能发生为前提的，如果结果必然发生，就不可能构成间接故意。但特拉伊宁说在结果必然发生的情况下，即使对结果有意识地放任其发生，也不可能构成间接故意。这一论述存在表述上的瑕疵，应该说在明知结果必然发生的情况下主观上不可能存在放任心理，必然是希望其发生。由此可见，在故意中，认识因素对于意志因素具有制约作用。我国刑法学以往过于强调意志因素，应该适当地回归对认识因素的关注。在许多情况下，只要查明认识因素就可以区分直接故意还是间接故意，完全没有再去考察意志因素的必要。

　　（三）明知的规定

　　我国刑法总则关于故意犯罪的概念中规定了明知，我们称为一般的明知。此外，我国刑法分则对某些具体犯罪又规定了明知，我们称为特定的明知。例如《刑法》第191条洗钱罪中的明知，第214条销售假冒注册商标的商品罪中的明知，第218条销售侵权复制品罪中的明知，第258条重婚罪中的明知，第259条破坏军婚罪中的明知，第310条窝藏、包庇罪中的明知，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪中的明知，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的明知等。这些明知，都是对行为客体的明知。在刑法明文规定这种主观上明知的情况下，没有这种明知，当然不具有故意，因而也不构成这些犯罪。问题在于：在刑法没有明文规定这种明知的情况下，是否就意味着不要明知？这个问题，涉及对明知条款的性质的界定，即：这些明知条款到底是提示性规定还是特别规定？对此的不同回答，就会对上述问题得出不同的结论。奸淫幼女构成强奸是否以明知幼女年龄为必要，就是一个曾经引起广泛争论的问题。这一争议缘于一个司法解释，而该司法解释是缘于一个奸淫幼女案例[21]：

　　被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时12岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。

　　本案经某区人民法院审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人张某等人的行为是否构成奸淫幼女，存在以下两种意见：第一种意见认为，被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪（该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪--作者注）是指与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人采用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成奸淫幼女罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中加以单独规定。在本案中，被害人徐某虽然未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，其在给被告人的信中也宣称“爱好：上网、找男人做爱……”，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人徐某与上述张某等六被告人均是在网上聊天时相识，被害人被奸淫之前大多是其提出要求与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为。且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。因为对本案定性存在上述分歧意见，区法院遂将本案请示某中级人民法院，某中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示辽宁省高级人民法院。辽宁省高院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个案件涉及对《刑法》第236条第2款规定的正确理解，具有一定的普遍性，遂将本案请示到最高人民法院。经过最高人民法院审判委员会讨论，2003年1月17日颁布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》指出：

　　辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

　　这个司法解释颁布以后，引发了社会公众的广泛争论，尽管刑法学界一致赞同这一《批复》的精神，但也存在不同意见。[22]笔者认为，这一争议涉及对明知的理解。在主张奸淫幼女行为构成强奸罪不要求行为人对幼女的年龄明知的观点中，其重要理由之一就是刑法关于奸淫幼女没有规定以明知为条件，因而在法律上并不要求明知。问题在于：刑法分则没有规定明知，就意味着具体犯罪故意对行为客体的性质不要求明知吗？笔者的回答是否定的。因为对行为客体的明知，是故意的应有之义。如果没有这种明知，故意就不能成立。实际上，在刑法分则所有没有规定明知的情况下，这种明知都是必要的。例如我国《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪，在罪状中也未规定明知是毒品而持有的，那么，能不能说非法持有毒品在主观上不要求对毒品明知呢？显然不能。如果没有对毒品的明知，那么行为人只有持有物品的故意，却没有持有毒品的故意。因此，刑法分则有关持有明知的规定是一种提示性规定而不是特别规定。笔者在为司法解释辩护的论文中曾经从解释方法角度作了论证，认为司法解释采用了限制的方法，指出：

　　就本文涉及的奸淫幼女的司法解释而言，被解释的法律文本是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。从重处罚”。在这一法律条文中，并没有明知是不满14周岁的幼女的内容。因此，仅从法律条文的字面规定来看，理解为不需要明知是不满14周岁的幼女发生性行为的即可构成本罪，在文理上并无不可。而司法解释对此理解为行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生关系才构成强奸罪，这就排除了不明知而构成本罪的情形，因而在一定程度上缩小了法律条文所指称的内容。尽管这种解释从字面上来看，缩小了本罪的范围，但这一解释是与刑法的整个立法精神相吻合的。[23]

　　孤立地来看《刑法》第236条第2款，限制解释的说法似乎是能够成立的。但根据一般文义解释，对幼女年龄若不明知也构成强奸罪，则与刑法总则关于犯罪故意的规定相矛盾。在这种情况下，现在看来不能把司法解释称为限制解释，而应当从体系解释的角度来作分析。关于体系解释，我国学者指出：

　　体系解释是指根据刑法条文在整个刑法的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意义的解释方法。一般认为，体系解释可以在法律用语具有歧义的情况下，通过体系解释明确法律用语的含义，并且使刑法规定的内容得到完整的揭示。[24]

　　体系解释要求我们在解释一个刑法条文的时候，应当把它置于整个刑法体系中，在法律文本的语境内还原法律蕴含。在这个意义上说，体系解释也是一种语境解释，即将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系，每一语词和句子都不能同该文本发生冲突。[25]根据体系解释，在解释《刑法》第236条第2款的时候，不能断章取义地就法条论法条，而是把它与《刑法》第14条的规定联系起来，由此来看“明知”是《刑法》第236条第2款的应有之义。就此而言，就不存在限制解释的问题。

　　（四）明知的认定

　　明知是行为人的一种主观心理状态，对明知如何认定，这是一个值得研究的问题。目前在我国司法解释中，往往把明知解释为知道或者应当知道。例如2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题钓解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。此外，也有个别司法解释把明知解释为知道或者可能知道。例如2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”这里的“知道或者可能知道”与“知道或者应当知道”是同一含义，都把明知区分为两种情况。但我国学者认为，“可能知道”是相对于“知道（即明确知道）”而言的，是一种程度较低的明知状态，它仍属于行为人主观明知的范畴，并非推断的一种方式，因而“可能知道”与“应当知道”之间存在着本质上的差别。[26]笔者不赞同这种观点。可能知道与应当知道是同一含义，只是措词不同而已。“可能知道”只在最高人民检察院2001年6月11日关于嫖宿幼女罪的司法解释中出现过，后来未再采用。而“应当知道”则被最高人民法院的司法解释广泛采用。因此，知道与应当知道或者可能知道的区别不在于认识程度而在于证明方式。