限制死刑，还是扩张死刑？——我国死刑立法技术实证研究

　　可见，我国死罪数量并非通说的68个，而应为71个。退一步说，即使死罪仍为68个，但却增加了3个可判处死刑的转化罪状，实质上与增加死罪无异。

　　3．转化式隐藏

　　典型条文：“非法拘禁……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”（第238条第2款）。此为转化犯适例，非法拘禁罪本无死刑，但在“使用暴力致人伤残、死亡”时转化为故意伤害罪、故意杀人罪，可适用死刑。可见，将本罪的加重情形转化为其他罪名，既避免本罪多挂死刑，又扩大死刑适用，这是转化犯比结果（或情节）加重犯“优越”之处。类似的条款相当多，如刑讯逼供罪、暴力取证罪等。实际上，这是立法者自作聪明的“败笔”：即使不转化，亦可依想象竞合犯或牵连犯的原则“从一重”处之；设置转化犯，不仅使罪数形态复杂化，更使得死刑、重刑的阴影在刑法典中处处埋伏。

　　4．竞合式隐藏

　　典型条文：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”（第329条第3款）。依此规定，携带凶器抢夺国有档案的，有可能同时构成抢夺国有档案罪、抢劫罪（想象竞合犯），从而适用死刑。但这需要对刑法极熟悉才能察觉，远超出国民预测之可能。

　　四、我国死刑立法技术的原因剖析及效果评价

　　综上，我国死刑立法技术可概括为：从实质上扩张死刑，从形式上隐藏死刑。这一矛盾，是立法者误解刑罚效益规律而产生“重刑化”冲动但又迫于“轻刑化”外围压力的反映。

　　（一）实质上扩张死刑的原因及评价

　　1．原因剖析

　　立法者从实质上扩张死刑、增加死罪覆盖面，主要是基于法律层面的考虑，是遏制犯罪的“对策”。但这种“对策”却源于立法者对刑罚效益规律的误读。刑罚效益是指刑罚收益与刑罚成本的比值，与刑罚收益成正比，与刑罚成本成反比。刑罚效益的基本要求是以最小的刑罚成本取得最大的刑罚收益。{7}刑罚收益即遏制犯罪，与刑罚目的相联系。立法者对刑罚效益的误读表现在两方面：

　　一是对刑罚成本的片面理解。刑罚成本本应符合经济性原则，但在庞大的国家机器面前，在追求正义的口号下，节约成本已显得不那么重要。然而，限制刑罚成本不仅是经济性原则的要求，更是刑罚自身正当性的要求。西方强调，国家存在的目的是为了保护个人利益，此外不应还有其他目的，“每个政治体制的最终目的是保障人的自然和不可侵犯的权利”（《人权宣言》）。刑罚是国家对个人施加的痛苦，应被限制在尽可能小的范围内，遏制死刑也就成了题中之义。与之相反，我国传统价值观却认为，个人利益应服从国家利益，为了国家利益而牺牲个人利益被视为正当。为维护统治秩序对罪犯施以刑罚，是无须论证的。因而难以产生遏制刑罚的动机，重刑、死刑再多也就无关紧要了。

　　二是对刑罚收益的片面追求。在刑罚成本投入加大时，往往会产生一定刑罚收益。例如，“严打”期间，社会治安会明显好转。这加强了刑罚主体对重刑的迷信。在片面追求刑罚收益的驱动下，刑罚主体一味加大刑罚成本投入，以致重刑、死刑泛滥。而忽略了从成本与收益对比关系上，探究成本投入是否过高，因而也无从谈起节省成本开支的问题。但是，刑罚的严厉程度不是任意扩大的，而有其自身规律，不仅受犯罪危害程度的制约，而且受社会文明、人类伦理道德水平制约。

　　2．效果评价

　　首先，过量的死刑与世界范围轻刑化趋势不符，我国死刑罪名之多，世所罕见，这影响了我国的国际形象。其次，过量的死刑降低了刑罚配置整体的效益。为获得刑罚收益，实现刑罚目的，刑罚手段应具有合目的性，即具有工具价值；而且，各种刑罚手段应相互协调、合理配置。“刑罚的目的在于预防”，包括特殊预防与一般预防。特殊预防以矫正为主要内容，但死刑彻底淘汰罪犯，不具特殊预防之效；一般预防以威吓为主要途径，而刑罚严厉性并非威吓的唯一决定因素，死刑虽比终身监禁严厉，但其威吓作用是否更大，能否带来比终身监禁更大的效果，即死刑的边际效益是否存在，都是存在疑问的。古典功利主义的代表人物贝卡利亚与边沁均以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据吹响了废除死刑的号角。{8}扩张死刑并不能降低犯罪率，已是不争的事实。可见，从工具价值上看，死刑并不比终身监禁更有效，甚至更差（因无特殊预防之效）。这种并不“高明”的刑罚手段却在刑法典中占据了相当比例，挤占了其他刑罚手段的存在空间，拉低了整体刑罚配置的效益。而且，死刑的比例过大，反使得其副作用更加突出。

　　（二）形式上隐藏死刑的原因及评价

　　1．原因剖析

　　立法者从形式上隐藏死刑，淡化死刑视觉效果，主要基于政治层面的考虑，是源于国际轻刑化外围压力的反映。由于死刑是刑事政策的无奈选择，是病态社会的药剂，{9}在大多数国家，死刑已成为社会指诟的对象，即使在崇尚死刑的国家，死刑也不会“招摇过市”；尤其是我国，长期的高死刑率一直倍受世界关注，随着人权保障观念日益加强，我国虽对死刑“情有独钟”，也不得不将之隐藏起来。

　　2．效果评价

　　一方面，隐藏死刑使死刑失去目的的正当性。刑罚以痛苦为内容，基于我们对于国家存在意义的理念，允许国家对公民制造痛苦，一定是基于一个合理的、可以被接受的、所谓有正当性的理由，即刑罚目的。{10}其中，一般预防主要体现在刑罚法规中，而特殊预防则在刑罚执行过程中更多地得到强调。{11}死刑执行不具矫正功能，与特殊预防无缘，其正当性只能从立法、从一般预防中寻找。一般预防的核心是“用法律进行威吓”(Feuerbach)。死刑为最严厉的刑罚，为起威吓之效，应尽量明确。隐藏死刑，无疑是立法威吓资源的极大浪费，难以实现一般预防。可见，死刑被隐藏后，完全失去了目的的正当性，只是纯粹的痛苦，其独立价值受到怀疑。

　　另一方面，隐藏死刑降低了死刑自身的效益，进而在立法上使死刑“越限制越泛滥”。目前，不可否认的现实是我国刑罚量投入越来越多，然而效果并不尽如人意，犯罪仍呈上升态势。根据对罪犯的犯罪决策的经济分析表明，罪犯之所以犯罪，关键在于其预期的刑罚成本低于预期犯罪“收益”。按照这一犯罪决策模式，可以说我国目前犯罪率上升的原因主要在于某些罪名的预期刑罚成本过低。预期刑罚成本是由刑罚严厉性与刑罚确定性相乘之值，导致预期刑罚成本过低的因素无非是刑罚量不足，或是刑罚确定性过低，或兼而有之。{12}就死罪而言，其刑罚至为严厉，罪犯的预期刑罚成本应当极高，从而抑制其犯罪冲动。但是，其死刑被隐藏后，使得罪犯不知道或不确定该罪配有死刑，从而降低了对该罪刑罚严厉性的预期，也就降低了预期的刑罚成本，犯罪冲动得不到抑制，犯罪率上升也就在所难免了。

　　而犯罪率上升又让立法者误以为刑罚严厉性不足，为遏制犯罪，立法者进一步增加刑罚的严厉性，促使重刑、死刑更进一步增多，加上罪刑攀比效应，最终陷入犯罪与刑罚量轮翻上涨的恶性循环；出现有些学者所称的刑罚量增加，犯罪总量也上升的“罪刑矛盾”，以及刑罚“厉而不严”的局面。{13}于是乎，死刑“越限制越泛滥”。更为严重的是，刑罚量持续绝对增加，刑罚效益就会相对下降，造成刑罚效益自身贬值，动摇刑罚目的的根基。犹如：驾驶时挂低速档、却拼命加大油门，不仅不能提高车速，反会损及引擎，在巨大的代价面前，车速反倒显得不那么重要了。

　　这两种自相矛盾的死刑立法技术，表明立法者既想顺应时代趋势“限制死刑”，又对刑罚效益规律存在误解，不能摆脱死刑万能的传统观念，在高犯罪率下陷人左右为难之境。其出路，在于正确认识死刑功能发挥机制，遵循刑罚效益原则，防止通过立法技术抵销“限制死刑”的努力。

【注释】
[1]根据2002年两高《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，奸淫幼女罪已并入强奸罪，不再作为独立罪名，故现应为67个死罪，但不少学者仍误为68个，为论述方便，本文也延用此说。

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