论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件

　　四、以假想防卫过当罪过形式为对象的解析

　　所谓假想防卫过当（Putativnotwehrexzess），是指实际上并不存在不法侵害，行为人误以为不法侵害正在进行并实施了损害行为；但即便是在行为人假想的不法侵害存在的情况下，该行为也明显超过了正当防卫的必要限度。按照我国刑法理论的通说，假想防卫要么成立过失犯罪，要么属于意外事件。因此，有学者担忧：如果认为防卫过当可以由故意犯罪构成，那么在确定假想防卫过当的罪过形式时就会遇到困难。甚至会出现若假想防卫是过失则认为过当行为成立过失犯罪，若假想防卫是意外事件则认为过当行为成立故意犯罪的不合理现象。[39]但这种所谓的理论困境实际上是不存在的。笔者认为，不论行为人对假想防卫的心理态度如何，只要他对防卫过当是出于故意，那么假想防卫过当的罪过形式也是故意。由于在假想防卫是意外事件的情况下将假想防卫过当认定为故意犯罪不存在争议，故以下仅就假想防卫属于过失的情形进行说明。

　　因为假想防卫过当由假想防卫与防卫过当结合而成，所以从理论上似乎可以认为：一方面，由于假想防卫是过失，故行为人对于其想象中的正当防卫在必要限度内造成的那部分危害结果持过失的态度；另一方面，由于防卫过当是故意，故行为人对于其想象中的防卫行为超过必要限度的那部分危害结果持故意的态度。然而，在实践中往往难以将假想防卫过当所导致的危害结果泾渭分明地划分为这两个部分。例如，在例3中，郭某将捉迷藏的小孩误认为是正在进行盗窃的不法侵害人而对之实施了防卫行为。即便按照他所想象的情况，实际上也只需采取用一般器具击打对方非要害部位的方式就足以制止不法侵害。但是他却有意选择了用铁棍朝对方头部猛击的防卫措施，最终导致了无辜者身受重伤的危害结果。由于无法将重伤的结果截然分割为轻伤与加重伤害这两部分，故不能说郭某对于轻伤害的部分是过失，而对于超出轻伤害的那部分加重结果是故意。同样，假设郭某的行为导致小孩死亡，由于无法将死亡结果划分为轻伤与致死重伤这两部分，所以也不能说行为人对于轻伤害的部分是过失，而对于轻伤以上的重伤害是故意。其实，一旦行为人产生了防卫过当的故意，就说明他已经具备了追求或放任危害结果发生的法敌对意志。至于说行为人是认为该危害结果将伴随着一个正当防卫的行为而间接达到，还是认为它将毫无掩饰地直接实现，这只是对犯罪发展过程具体样态的认识偏差，不能否定他对危害结果所持的故意心态。在例3中，当郭某手持铁棍向草堆中的人头部猛击过去时，他就已经具备了追求重伤结果发生的犯罪故意。只不过在行为人的想象中，这一危害结果将与制止不法侵害的正当结果同时发生，但实际上它却因为防卫对象的不存在而单独出现了。无论不法侵害事实上存在与否也丝毫不影响郭某对整体危害结果的犯罪故意。换言之，在假想防卫过当中，行为人对防卫过当的犯罪故意已经吸收了假想防卫的犯罪过失，因此应当认为他对最终发生的危害结果整体承担故意犯罪的责任。更何况，既然在行为人对不法侵害的存否并未发生错误认识的情况下，有意造成防卫过当的行为都可以成立故意犯罪，那么当行为人对假想防卫具有过失时，其故意的过当行为更应当构成故意犯罪。尽管刑法关于防卫过当应减免刑罚的规定是以不法侵害确实存在为前提的，它不适用于假想防卫过当，但考虑到行为人毕竟具备防卫意识，故可以在量刑上予以适当从轻。

　　五、简短的结论

　　在我国关于正当防卫的理论研究和司法实践中，防卫过当的罪过形式无疑是观点最为繁多、争论最为激烈的一个难题。本文经过研究得出以下基本结论：（1）在以法益侵害为基石的现代不法理论框架内，防卫意识仅以行为人对自己的行为是与正在进行之不法侵害相对抗的事实有所认识为其必备内容，除此之外并不要求行为人必须以追求保护合法权益为其唯一的行为目的。故防卫过当的罪过形式既可以是过失也可以是故意。（2）认为防卫过当可以构成故意犯罪的观点不仅符合刑法的规定，而且能够与刑法关于防卫过当以重大损害结果的出现为必要、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质的规定保持一致。（3）主张防卫过当的罪过形式包含故意的见解不会导致对假想防卫过当之罪过形式的认定产生困难。因为行为人对防卫过当的故意决定了假想防卫过当的罪过形式也必然是故意。

【注释】
[1]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第310页。
[2]参见马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第80～81页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第186页。值得注意的是，张明楷教授以前主张防卫过当只能由过失构成（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第269页），但他在最近一版的教科书中改变了观点。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第160～161页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第768页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第177页。
[4]参见胡东飞：《论防卫过当的罪过形式》，《法学评论》2008年第4期。
[5]参见《蒋春年防卫过当故意伤害案》，载《人民法院案例选（1992～1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第496页以下；《陈以良故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2000年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第54页以下；《王永金故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第44页以下；《防卫过当可构成故意伤害罪—南阳中院判决李宇对温辉伤害案》，《人民法院报》2006年9月25日第6版。
[6]参见《孙明亮防卫过当故意伤害案》，载阮齐林主编：《刑法总则案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第229页；《马洪伟故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第41页；《王家春故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第48页以下；《傅良华故意伤害案》，载陈兴良主编：《刑事疑案评析》，中国检察出版社2004年版，第68页；《赵某挥刀砍人构成防卫过当》，《人民法院报》2006年12月22日第11版；《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》，《检察日报》2009年6月17日第1版。
[7]参见卜安淳：《防卫过当造成严重伤害只能构成过失伤害罪—邓玉娇案中的罪名引发的思考》, http: //article. chinalawinfo. com/ArticleHtml/Article-48396. shtml, 2010年11月14日访问。
[8]同前注[2]，张明楷书，第180页。
[9]同上注，第180页。
[10]参见《人民法院案例选（1992 ～ 1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第499页。
[11]Vgl. BGH: Bewusstes Uberschreiten der Notwehrbefugnis, in: NStZ 1989, S.474ff.
[12]同前注[6],阮齐林主编书，第212 ～ 213页。
[13]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第160～161页；同前注[1]，陈兴良书，第311页。
[14]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd．I，4. Aufl.，2006, S.321，641; Schonke/Schroder/Lenckner/Eisele/Stemberg-Lieben, StGB,28. Aufl.，2010, vor§13 Rn. 52ff, vor§32 Rn. 13ff.
[15]Vgl. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl.，1969, S.1-6.
[16]Vgl. Hans Wezel, Uber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, in: Festschrift fur Eduard Kohlrausch, 1944, S. 105.
[17]Vgl. Wilhelm Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Festschrift fur Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S.159, 165; Jurgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S.26－27, 50; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S.240ff; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5. Aufl.，2004, S.105.
[18]Vgl. Roxin (Fn.[14]，5.297-300; Albin Eser, “Sozialadaquanz": eine iiberfliissige oder unverzichtbare Rechtsfigur? in: Festschrift fur ClausRoxin zum 70. Geburtstag, 2001, S. 209ff.
[19]Vgl. Tatjanan Homle, MK-StGB, 2005, S. 1397; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, Teilbd. 1，10. Aufl.，2009, S.191;Schonke/Schroder/Lenckner/Bosch, StGB, 28. Aufl.，2010, vor§153 Rn. 3ff.
[20]参见[日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
[21]Hans-Joachim Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der Personalen Unrechtslehre, in: Festschrift fiir ReinhartMaurach zum 70. Geburtstag, 1972, S.57-58.
[22]同前注[1]，陈兴良书，第293页。
[23]Lenckner/Sternberg-Lieben (Fn.[14])，vor § 32 Rn. 92ff.
[24]当然，对这类案件也可以设想出另一种解释方案：虽然由于行为人不具有防卫意识，故该行为不成立正当防卫；但因为行为在客观结果上制止住了不法侵害，它欠缺结果无价值，所以同样不成立犯罪。不过，行为人毕竟是在不具有法敌对意志的情况下实施了有益于维护法秩序的行动，故该行为就不应仅仅是非罪行为，而应当属于为法律所肯定的正当行为。
[25]Vgl. Roxin (Fn.[14])，S. 642-643．
[26]同前注[4]，胡东飞文。
[27]需要注意，德国学者对假想防卫的理解与我国刑法理论不尽一致。我国刑法学认为，所谓假想防卫是指实际上不存在不法侵害，但行为人误认为发生了不法侵害而实施的损害行为。然而，德国刑法理论中的假想防卫（Putativnotwehr）除了行为人对不法侵害的存在与否产生误认的情形之外，还包括行为人对防卫方式和程度的必要性产生误认的情形。(Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 1, 8. Au-fl.，1992,§38 Rn. 17; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S.350; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 40. Aufl，2010,Rn. 484.）
[28]Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 1, 8. Aufl，1992, § 38 Rn. 17, 18; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Au-fl.，1996, S.490; Schonke/Schruder/Perron, StGB, 28. Aufl，2010,§33 Rn. 1; Thomas Fischer, StGB, 57. Aufl．，2010,§33 Rn. 2. 在德国三阶层犯罪论体系中，正当防卫既可以是故意也可以是过失，同时防卫过当既可以是故意也可以是过失。这其中的关系可以用下表来加以说明：
┌──────┬─────────┬───────────────────────────┐
│ │符合正当防卫的要件│防卫超过必要限度 │
├──────┼─────────┼────────────┬──────────────┤
│符合故意犯构│故意形式的正当防卫│①对过当持故意→故意犯罪│若防卫过当出于慌乱、恐惧和惊│
│成要件的行为│ ├────────────┤愕，可根据《刑法典》第33条阻│
│ │ │②对过当持过失→过失犯罪│却责任。 │
├──────┼─────────┼────────────┤ │
│符合过失犯构│过失形式的正当防卫│过失犯罪 │ │
│成要件的行为│ │ │ │
└──────┴─────────┴────────────┴──────────────┘
[29]同前注[4]，胡东飞文。
[30]同上注。
[31]参见前注[4]，胡东飞文，第155页。
[32]Vgl. Perron (Fn.[28])，§ 33 Rn.1; Fischer(Fn.[28])，§ 33 Rn.6.
[33]Frank Zieschang, LK-StGB, 12. Aufl.，2006, § 33 Rn.49ff; Roxin(Fn.[14])，S.997ff; Hans Theile, Der bewusste Notwehrexzess, in: JuS2006, S.965ff; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 40. Aufl.，2010, Rn.446.
[34]BGH: Bewusstes Uberschreiten der Notwehrbefugnis, in: NStZ 1989, S.475.
[35]同前注[10]第504页。
[36]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第313页；同前注[2]，张明楷书，第430页。
[37]例如，对于例1，南京市白下区人民法院认定温某犯有故意伤害（致人死亡）罪，并判处其有期徒刑3年，缓刑4年。（参见《人民法院案例选（1992 ～ 1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第500～501页。）
[38]例如，在邓玉娇案件中，由于法院在认定被告人犯有故意伤害（致死）罪的同时又判决免予刑事处罚，所以就不免出现“如此高的法定刑为何能免除处罚”的疑问。（参见《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》，《检察日报》2009年6月17日第2版。）
[39]同前注[2]，张明楷书，第186页；同前注[4]，胡东飞文。