共犯之作用分类法合理性质疑

关键词: 整体犯罪构成；分工分类法；作用分类法

内容提要: 分工分类法和作用分类法都是基于行为，两者不可能是并列关系。和分工分类法相比，作用分类法在量刑上并不存在优势，相反却无法说明共犯的处罚根据、共犯的从属性以及共犯的停止形态，是一种存在先天缺陷的分类法。由此，双重分类法便不值得提倡。
 
 
    作用分类法是我国特有的关于共犯人的分类法。我国刑法通说认为，分工分类法主要解决定罪问题，无法解决量刑问题，而作用分类法则恰好相反，两种分类法各有利弊。然而，从共犯人分类的基础出发，从共犯人分类的功能考察，会发现作用分类法存在诸多漏洞，它作为一种独立分类法的身份都值得怀疑，而双重分类方法更是应该被否定。

　 一、从共犯人分类的基础看两种分类法的内在关联

　 （一）分工分类法和作用分类法的分类基础

　 从分类标准来看，作用分类法依据的是共犯人在犯罪中所起作用的大小，分工分类法所依据的标准是共同犯罪中的行为类型。通说认为，不同性质的行为（即正犯行为、教唆行为和帮助行为）和行为所起的作用不存在对应关系，而是相互交叉，且完全独立。但是，如果从共同犯罪和犯罪构成的关系来看，就会发现这样的结论经不起推敲。

　 共同犯罪和犯罪构成的关系与限制的正犯概念密切相关。限制的正犯概念是从实现构成要件的角度出发，以实现构成要件行为作为正犯的标准。所以限制的正犯概念从一开始就和形式的客观说相结合，只有亲手实施不法构成要件的人，才是正犯；只是引起或者协助他人犯罪的人，即使是与发生的结果具有因果关系，也无法成立正犯，必须根据刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定，才能给予刑法制裁，所以，总则关于教唆犯与帮助犯的规定，便成为了刑罚扩张事由{1}。

　 限制的正犯概念存在诸多缺陷。除了饱受批判的无法说明间接正犯的问题外，在共犯中仅凭是否亲手实现构成要件作为确立正犯的标尺，忽略了共同犯罪和单独犯罪的差异。不但是以他人作为工具的间接正犯，而且只是实施了部分构成要件行为的人，甚至相当一部分没有亲手实现构成要件的人，都有可能作为正犯来处理。如在杀人罪构成中抱住被害人的行为人，在组织机构中支配他人实施犯罪的人，以及其他对犯罪具有控制力的人。目前，对于限制的正犯概念，早就不是从形式的意义来理解，而是进行实质化的解读。

　 在共同犯罪中，需要树立整体犯罪构成的观念。共同犯罪是两人以上共同实现一个犯罪构成。具体可以分为两种情况，一种是有部分行为人（一个或者数个）的行为完整地符合刑法分则所规定的客观行为要件，另一种是没有任何一个人的行为完整地符合客观行为要件，只有将两人以上的行为结合起来才是一个完整的客观行为。进一步来说，从逻辑上来看，两人以上实现一个犯罪构成，个别行为人的行为往往只是这个整体犯罪构成客观行为的一部分，所有的行为相加才是一个完整的客观行为。如果说有个别行为人的行为正好和单独犯罪的行为相同，这往往是行为过剩的体现，并不是共同犯罪的常态。最典型的例子是附加的共同正犯。所以，在共同犯罪中，并不需要任何一个行为人的行为单独地符合犯罪构成，这是共同犯罪最重要的特征之一。换言之，在共同犯罪中，只需要共同行为是构成要件行为就足够了，至于个别行为人的行为是否是构成要件行为，对犯罪的成立没有影响。共同犯罪中的正犯，有可能完整地实现了构成要件，也有可能没有。因此，不可将共同犯罪中个别行为人的行为和单独犯罪中的行为人的行为等而视之。将共同犯罪中的正犯理解成完全实现构成要件行为的人，难以说明所有的情况，因此是片面的。大致可以认为，独自实施了构成要件行为乃至部分实施构成要件行为的人，是正犯；对于因果关系有控制力的人，即使没有实现构成要件行为，也是正犯，当无人可以单独控制因果关系时，共同控制因果关系的数人都可视为正犯。这两种不同的认定正犯的方式有一个共同的基准，就是行为的主观方面和客观方面。从行为的主观方面来看，能够通过自己的意志控制因果关系进程的可以视为正犯，从行为的客观方面来看，实现了全部构成要件行为也可以认为是在客观上控制了因果关系；实现了部分构成要件的可以认为和他人平等地控制了因果关系，而完全没有实现构成要件行为的，如果是共同犯罪成立的必要条件，且和实现构成要件行为的人的地位具有平等性，则也可以作为正犯来处理。所以正犯和共犯的区分，早已不是是否实施了构成要件行为的区别，更多的是对因果进程的控制力问题。

　 所以，在分工分类法下，区分正犯和共犯的标准，不仅仅是构成要件行为的实现，更重要的是对因果进程的控制。和分工分类法不同，作用分工法只是从作用大小着手，而不考虑行为的方式。从学理上来看，主犯是在犯罪过程中起主要作用的人，从犯是在犯罪过程中起次要作用的人。既然共犯人分类的基础是行为，主要作用和次要作用的区分也要基于行为。行为可以分为主观方面和客观方面，作用的大小也同样是从行为的主观方面和客观方面进行。不论是从主观方面还是客观方面来判断，作用的大小是指对因果进程的控制力大小。即使不去讨论具体的细节，分工分类法和作用分类法在很大程度上就已经重叠了！但是，我国刑法理论界长期认为，正犯、教唆犯和帮助犯同主犯、从犯和胁从犯是交叉关系，这种观点是否合适，其产生的原因如何，就需要进一步解释。

　 （二）分工分类法和作用分类法重叠关系的具体论证

　 首先可以从帮助犯说起。大多数学者认为帮助犯不可能是主犯，这至少说明分工分类法和作用分类法不是完全的交叉关系。而这样的结论不符合分类的逻辑。对同一事物进行分类，不同分类法下的子项当然会存在完整的交叉关系。如根据主观罪过区分的故意犯、过失犯和根据行为划分的作为犯、不作为犯，就存在完整的交叉关系。又如对人的分类，按照性别的分类和按照肤色的分类也会完全交叉，不可能出现哪个肤色的人只能是男性或者是女性的情况。通说所认为的帮助犯不能是主犯的结论正好从反面说明了两种分类法不是独立关系。

　 但从我国刑法的规定来看，有两点值得重视，一是针对从犯所规定的次要作用主要是指次要的实行犯，也就是实现了构成要件行为的人仍然可能构成从犯；二是教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，当教唆犯起到的作用是主要作用时，就当作主犯来处理。既然是具有密切联系的分类法，在分类上出现这样大的差异，这似乎可以成为两种分类法可以独立的证明，其实不然。

　 首先，次要实行犯是主观主义刑法的表征。从客观面来看，对主要作用的界定，要么是实现了构成要件行为，要么相当于实现了构成要件行为。如果实现了部分构成要件行为，一部分人被评价为主犯，另一部分人被评价为从犯，这绝不是从客观面上的区分可以达到的效果。对于同是实现了构成要件的行为人，在作用上可能存在大小差异，而这种差异应该是同一类别下量的差异，绝不是质的不同。所以，如果实现了构成要件的行为人也可以作为从犯来对待，这就说明客观面所起到的区分主犯和从犯的作用被削弱。从主观面来看，如果行为人能够控制犯罪的发生、完成和进行，那么无疑起到了主要作用。这种控制力从意志因素上来看是他人听任行为支配，如组织犯；从认识因素来看是通过认识优势形成阻碍动机，如存在认识错误的情形。对于被支配的人，即使在客观上实施了构成要件行为，也应该被认定为从犯。可见，我国立法和刑法理论所持的次要的实行犯可能构成从犯的观点，从根本上是主观主义刑法的体现，如果采取客观主义刑法的立场，从立法论的角度，实行犯不宜认定为从犯。

　 其次，教唆犯认定为主犯是作用分类法分类不细致的呈现。教唆犯和正犯相比，只是实施了引起犯意的行为，这种行为并非犯罪的实行行为。而且，教唆犯的引起犯意的行为根本谈不上对犯罪过程存在支配力，这是教唆犯和间接正犯的根本区别，也是对教唆犯引起犯意行为的本质了解。教唆犯所实施的仅仅是引起犯意的行为，是否实施犯罪，由被教唆人自主决定。不论是采取何种手段引起他人的犯意，在性质上都是使没有犯意的人产生犯意，在教唆行为的核心特征上不存在差异。除了极少数特殊的情况，教唆犯原则上应该当作主犯来处理。而此时正犯和主犯的差异主要在于分工分类法强调了行为的差异，而作用分类法只是强调所起的作用。也就是说，作用分类法下的主犯是正犯和针对实行犯的教唆犯的集合。德国、日本等国刑法均规定教唆实行犯的刑罚和正犯是等同的。如果从刑罚反推，可以认为，大陆法系国家普遍认为引起实行犯的犯意的行为在共同犯罪中所起的作用较大。所以，按照分工来分，教唆犯和正犯并列，是一种独立的共犯人。而如果按照作用来分，教唆犯也可以视为起到了主要作用，应该划入主犯。而将行为有巨大差异的正犯和教唆犯均纳入主犯，作用分类法的粗糙可见一斑。

　 这样一来，除了教唆犯的特殊情形，在理论上，分工分类法和作用分类法几乎就重叠了。既然两种分类法并非并列关系，采纳分工分类法或者作用分类法都有可能。而何种分类法比较科学，要从不同分类法的功能入手进行分析。

　 二、从不同分类法的功能差异看作用分类法的缺失

　 （一）不同分类法定罪功能探讨

　 一般认为，分工分类法具有定罪功能，而作用分类法则没有。这种说法忽略了共同犯罪中整体构成要件和个别构成要件的关系。以分工分类法为例，对于分工分类法的定罪功能，一般的理解是：刑法分则规定的是犯罪的实行行为，实施这种犯罪的人是正犯，对正犯可以直接按照刑法分则处罚。而教唆行为与帮助行为刑法分则没有规定，由刑法总则加以规定，使犯罪构成得以补充而具备{2}。这里所说的定罪功能，是从决定犯罪的性质的角度来说的，也就是构成何种犯罪的问题。质言之，因为刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，而分工分类法按照正犯（实行犯）、教唆犯和帮助犯进行划分，可以通过实施实行行为的正犯来界定犯罪的性质，这就是所谓的分工分类法的定罪功能。然而，这样的理解未能将整体定罪和个别定罪区别对待，未能将共同犯罪中的实行行为和单独犯罪中的实行行为加以区分，未能将共同犯罪构成和每个共犯人的单独犯罪构成分开理解。

　 就整体定罪来说，共同犯罪中的实行行为和单独犯罪中的实行行为不能等而视之。除非是共犯人一人独立实现了所有的构成要件，共同犯罪中的实行行为和单独犯罪才是一致的，这时候依靠正犯才可以界定犯罪的性质。

　 如果从共同犯罪构成和单独的修正的犯罪构成的角度来理解，可以更清楚地发现通说的问题。共同犯罪是数人共同实现一个犯罪构成，应该从整体犯罪构成的角度来理解共同犯罪的性质。也就是说，共同犯罪性质的确定，是将共同犯罪人的行为当作一个整体来确定到底和刑法分则的哪一个犯罪构成相符。修正的犯罪构成在整体犯罪构成成立的前提下才能存在，不考虑整体的犯罪构成，而只从修正的犯罪构成来决定共同犯罪的性质，在逻辑上存在问题。作为共同犯罪整体的定罪问题，根本就和共犯人的分类无关，但确实和实行行为有关。而这个实行行为是数个行为人构成实行行为的整体，而不是拆解开来的单个的部分的实行行为。

　 对于身份犯也是如此。正是因为通说忽视了整体犯罪构成的概念，使得当无身份者和有身份者共同实施犯罪时，根据什么来确定所共同实施犯罪的性质成为难题。如非国有公司的工作人员与国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员共同窃取该公司的财产时，从整体构成要件的角度来理解就能解决理论上的争议难题。只要不把身份犯中的身份理解成独立于其他构成要件的特殊要件，对身份犯性质的认定就会变得非常容易。在存在身份犯的情况下，只要有利用身份的情况出现，就可以认为构成相应的身份犯，与此同时，如果同时满足非身份犯的犯罪构成，同样可以构成非身份犯。这两个罪属于想象竞合的关系。然后可以确立相应的单个行为人的修正的犯罪构成，采取从一重处断的原则，确立不同犯罪人所应当成立的罪名。原则上按照两罪中重罪论处，如果轻罪对无身份者的处罚较重时，可以认为无身份者成立轻罪。

　 不论是身份犯还是非身份犯，在整体定罪上都和共犯的分类无关。我国刑法学界长期以来的通说认为，分工分类法具有定罪功能，作用分类法具有量刑功能，就是未能处理好整体犯罪构成和修正犯罪构成的关系，将两者混为一谈。结果将分工分类法和作用分类法完全对立，导致作用分类法中作用的认定成为一个没有具体标准的综合体，造成了理论研究的空白和司法实践的障碍。

　 值得一提的是，分工分类法虽然不具有决定犯罪性质的功能，但是在特殊情况下，具有认定犯罪是否成立的功能。因为从共犯的处罚根据来看，狭义的共犯引起正犯的不法，但是又具有独立的不法。在虽然引起了正犯的不法，但不具备独立的不法时，可能会否定犯罪的成立。也就是说，当正犯侵害的法益对于共犯来说不具备侵害性时，比如教唆自伤的情况，就应该否定共同犯罪的成立。同时，依据分工分类法，可以建立从属性理论。根据从属性理论，可以说明正犯的行为到何种程度，共犯才有可能成立犯罪，这同样也可以决定犯罪是否成立。所以，共犯分类法具有确定犯罪是否成立的作用，而这和通说所说的定罪功能相去甚远。

　 （二）不同分类法量刑功能探讨

　 通说认为分工分类法只具有定罪功能而没有量刑功能。有学者进一步指出，由于该分类法没有揭示各共同犯罪人在共同犯罪中起了什么样的作用，也没有再以作用分类法对共同犯罪人作分类，只能附带地解决各共同犯罪人的量刑问题，不利于正确解决各共同犯罪人的量刑问题。附带解决各共同犯罪人量刑的立法例，自身都存在明显的缺陷：一是以1871年《德国刑法典》为代表的立法例，教唆犯之刑以正犯之刑而决定，帮助犯采取得减主义。该立法例虽然合理地解决了帮助犯的量刑问题，但对正犯量刑问题的解决则不够科学，而对教唆犯以正犯之刑处罚，所以教唆犯的量刑问题同样解决得不够科学。因为，在共同实行犯的情况下，各实行犯在共同犯罪中所起作用的大小有所不同，教唆犯在共同犯罪中的作用也存在这种差异，而该立法例却没有也不能对相关的共同犯罪人量刑的轻重加以区别，显然与罪刑相适应原则相悖。二是以1960年《苏俄刑法典》为代表的立法例，对各共犯的处罚原则采取独立科刑制，即对组织犯、教唆犯、帮助犯的科刑不以实行犯为转移，而是按照各共同犯罪人各自犯罪的程度和性质独立处刑。该立法例虽然比上述立法例较合理地解决了各共同犯罪人的量刑问题，但它毕竟只是一般原则性的规定，这就必然导致各共同犯罪人在刑罚的最终分担上欠缺形式上的直观性，这与罪刑法定原则所要求的明确性原则相悖，不能不说是该立法例在量刑问题上存在的一大缺陷{3}。