利用影响力受贿罪的理论困境及破解

　 （三）将利用影响力受贿罪纳入到受贿罪中的理论困境

　 1．利用影响力受贿罪侵害的客体不同于受贿罪

　 如前所述，受贿罪侵犯的客体的通说为职务行为的廉洁性。从利用影响力受贿罪侵犯的客体来看，其侵犯的并不是职务行为的廉洁性，因为直接利用职务行为的人是国家工作人员，国家工作人员在为请托人谋取利益过程中主观上是不知情的，并没有和密切关系人[6]有共同受贿的故意，而且其也没有受贿的行为，即国家工作人员基于密切关系人的影响而为请托人谋取利益，至于密切关系人是否从中受贿，国家工作人员可能是放任，也可能是过失的心理，这在证据上如何证明确有困难。不管何种情况，只要不能证明二者有默契，就不能认定国家工作人员共同受贿。

　 利用影响力受贿罪中存在两种法律关系：一种是密切关系人与国家工作人员的关系，这种关系是一种影响与被影响的关系，这种影响包括直接影响和间接影响，直接影响表现为：国家工作人员的近亲属、其他密切关系人、离职的国家工作人员直接影响该国家工作人员，该国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；间接影响表现为：密切关系人先利用自己的影响力影响国家工作人员，后该国家工作人员利用职务或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，其他国家工作人员再利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益{15}。二是行为人与请托人之间的影响力交易关系。该种法律关系，即行为人利用影响力交换请托人的财物。请托人获得的不正当利益虽然最终是通过国家工作人员的职务行为获取的，但是在此过程中并没有“权钱交易”，国家工作人员的职务行为廉洁性并没有因此而被玷污。可能会有人认为，密切关系人间接利用了国家工作人员的职务便利，并利用这种职务便利换取财物，破坏了职务行为廉洁性。笔者并不认同，从受贿罪的本质来看，其实质是一种渎职类犯罪，即国家工作人员自身不能利用国家赋予的公权力谋私利，国家工作人员的职务具有专属性，密切关系人本身无职无权，其利用的是自身的影响力而不是权力，不能因为密切关系人间接利用了国家的公权力，就认为密切关系人构成渎职类犯罪，这是与受贿罪本质的最大区别。利用影响力受贿罪侵犯的客体应当是影响力的不可收买性和不可滥用性，而不是职务行为的廉洁性。

　 2．受贿罪的客观表现形式存在的理论争议

　 从受贿罪一般概念来看，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其客观方面的表现之一为，“国家工作人员利用职务上的便利”，这里的关键问题是，国家工作人员利用的职务上的便利能否与该国家工作人员人身分离？即是不是一定要以利用自身的职务上的便利为条件。从司法实践来看，国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋取利益收受贿赂的情况有两种：一是该国家工作人员与其他国家工作人员存在着制约和隶属关系，此时其他国家工作人员的职务行为相当于该国家工作人员的职务行为；二是该国家工作人员与其他国家工作人员不存在制约和隶属关系，只是影响关系，此种情况下，其他国家工作人员的行为不能认为就是该国家工作人员的职务行为。第一种情况，虽然是其他国家工作人员为请托人谋取了利益，但是其他国家工作人员相当于该国家工作人员的工具，其实质上还是利用了自身的职务上的便利，仍然属于受贿罪的范畴。第二种情况是其他国家工作人员利用其职务上的便利为请托人谋取了利益，不是该国家工作人员利用自身的职务便利直接谋取的，此时请托人的财物交换的是该国家工作人员职务和地位形成的便利条件，此时受贿的国家工作人员身份与职务上的便利就出现了分离，对此，能否构成受贿罪呢？法律其实给了我们答案。

　 《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”[7]对于该条款，规定的是不是受贿罪，学界有不同看法。[8]笔者认为，该条规定的不是受贿罪，因为利用职务便利是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，[9]而利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。[10]本条规定以受贿论处的意思是指国家工作人员利用便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的便利，索取或者收受贿赂为他人谋取利益的行为本身不能构成受贿罪，只是按照受贿来处理，否则就不应当单列一条。而且此条中还规定了必须是谋取不正当利益，与受贿罪谋取利益相区别。至于为何以受贿论处，主要是此种情况的主体以及主体收受的贿赂毕竟与职务有关，一定程度上也利用了国家的公权力。

　 综上，从我国现行法律对受贿罪规定的精神来看，国家工作人员与职务上的便利二者不能分开，即行为人必须利用的是自身职务上的便利方能构成受贿罪。利用影响力受贿罪的客观方面恰恰是行为人和职务上的便利出现了分离，理论上难以自洽，若照此推理，具有影响力的任何人只要间接利用了国家工作人员职务上的便利索取或者收受贿赂，就能构成受贿罪，那么刑法修正案（七）又为何将利用影响力受贿的主体限定在五类主体呢，如此一来，势必会大大扩大受贿罪的主体范围，扩大打击面。

　 三、利用影响力受贿罪的理论困境破解

　 （一）公约的启示和借鉴

　 《联合国反腐败公约》第15条规定的是贿赂本国公职人员，其具体规定为：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[11]可见该条第一项规定的即为行贿罪，该条第二项就是受贿罪。《联合国反腐败公约》第18条规定了影响力交易罪，其内容为：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”[12]从以上规定可以看出，在公约中，受贿罪和影响力交易罪，不仅规定在不同的条文中，而且罪名也不相同，受贿罪范围非常明确，即公职人员利用其自身的职权索取或收受贿赂。公职人员或者其他任何人只要利用其影响力或者被认为具有的影响力，为他人从行政机关或者公共机关获得不正当好处，就构成影响力交易罪。影响力交易罪和受贿罪都属于腐败的形式之一，但是本质不同，受贿罪是“权钱交易”，影响力交易罪是“影响力和钱的交易”，二者最终都会侵害到国家公权力行使的公正性，但是程度有所不同，受贿罪是直接的侵害，程度较重，而影响力交易罪是通过行为人具有的影响力间接侵害公权力，程度较轻。

　 （二）利用影响力受贿罪的正确定位

　 通过分析，利用影响力受贿罪如果纳入到受贿罪的范畴，存在理论上的问题。如何破解这一难题，笔者认为可以借鉴《联合国反腐败公约》重新梳理我国的受贿罪的体系。我国《刑法》第388条，其实质是国家工作人员利用权力性影响力交易的行为，而第388条之一实质是非国家工作人员利用非权力性影响力的交易行为，这两条合在一起与公约的第18条第二项十分相似，因此，将《刑法》第388条和第388条之一都可以定位为利用影响力交易罪，第388条定位为国家工作人员利用影响力交易罪，第388条之一定位为非国家工作人员利用影响力交易罪，既可以实现与公约的衔接，又能避开将其定位为受贿罪范畴的理论争议，同时也为《刑法》第388条之一的量刑与受贿罪不同找到合理的理论依据，因为利用影响力交易罪的实质是影响力和钱的交易，其对国家公权力的侵害不是直接的而是间接的，这种影响力可能会影响到公权力的公正行使，但不是必然影响，这种影响力交易行为对国家公权力的行使增加了风险，也会影响到社会公众对职务行为公正性的合理怀疑，为了斩断这种影响力对国家公权力的不当影响，从外围防止影响力对公权力的侵蚀，就要控制那些对国家工作人员能产生影响力的人，不要滥用影响力，从而将利用影响力交易也纳入反腐败的范围，认为其也是腐败的一种形式，但是该种腐败与受贿罪的危害相比较小，因此量刑要比受贿罪轻。

　 目前，《刑法》第388条之一罪名已经确定，本文无意与现行法律唱反调，一定用利用影响力交易罪取代利用影响力受贿罪的罪名。在我国法律的语境下，法律也要尊重我国社会公众的一般的认识—即收受贿赂者即为受贿的朴素看法，不妨冠以受贿罪的名称，但是，作为法律专业者对此不能简单地认同，而应该更深地思考，应当认识到该罪名实质并不是受贿罪，而应是利用影响力交易罪，这无论对于理解法律还是适用法律才能更加理性。当然，跟公约相比，利用影响力受贿罪还与影响力交易罪存在很大差异，例如，我国目前的主体范围还比较狭窄，只对利用影响力受贿的一方追究责任，给予密切关系人贿赂的一方却并不追究责任等。这还有待法律的进一步完善，待时机成熟时实现与公约的无缝对接。

 
【注释】
[1]第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
[2]《刑法》第388条无法定罪名，有的学者认为是受贿罪，有的学者认为是斡旋受贿罪。
[3]对此学界有不同的观点，容下文详述。
[4]国外一些国家，如日本、德国法律中受贿罪也是在这个意义上使用的。
[5]见最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条。
[6]此处及后文所述的密切关系人指代的是利用影响力受贿罪的主体。
[7]《中华人民共和国刑法》第388条。
[8]有的学者认为是受贿罪，有的认为是斡旋受贿罪。
[9]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（一）项。
[10]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（三）项。
[11]《联合国反腐败公约》第15条。
[12]《联合国反腐败公约》第18条。

 
【参考文献】
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