浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源

　　3、先行行为引起的义务 

　　由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引起的作为义务。如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍，明显已经使孩子的生命健康权遭到了潜在的危险，这个先行行为就给行为人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。 

　　刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍这个行为本身并不违法。 

　　学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为。笔者本人不同意这种见解。就像上面所举的例子，虽然构成作为义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为已经造成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。就像是挥舞正义的剑也偶然会造成善良人的伤害一样，先前的合法行为已经站到了潜在的、变成法律所不期待的行为的分界线上。不能简单的用之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害却“不作为”的非法性。 

　　另一个需要注意的问题是，本身已经构成犯罪的行为也可能成为作为义务来源的先行行为，这样就会造成犯罪竞合的问题。比如一个行为人故意伤害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐视不管。这个行为究竟是构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者认为，当先行行为是犯罪行为时，究竟按先行的犯罪行为处理还是按后来的不作为犯罪处理要根据实际情况、当事人主观状态等进行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行为处理，行为人后来的不作为也应当作为处理的参考加重情节。上例笔者认为显然应当按照故意伤害罪处理更为合适，其坐视不管的行为作为加重量刑情节。 
　　4、法律行为引起的义务 

　　法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。作为不作为犯罪作为义务来源的法律行为，在实务上通常就是指合同行为。 

　　合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当事人已经可以履行义务且不履行该义务的后果已经超越普通民事法律的调整范围，上升到刑事法律调整的高度时，这种合同行为才可成为不作为犯罪的作为义务来源。因为当合同义务被看成是不作为犯罪的作为义务时，实际是因为合同义务的违背被看做了对刑事法益的侵害，是合同义务这一民事概念的刑事化，一定程度上把国家的刑事保护机器延伸到了传统上私法自治的领域。如果合同义务这个根基本身就是不成立的或无法履行的，那就更奢谈不作为犯罪的作为义务了。 

　　（二）其他来源 

　　一直以来，对于“四来源说”以外的不作为犯罪作为义务来源，学界存在很多争议和学说。其中较为突出的，有学者主张某些公共秩序和社会功德问题的义务化，将某些道德义务上升为法律所规定的作为义务来源，即创设所谓的“法律接受的道德”。 

　　笔者认为，对于极个别牵扯道德层面而被社会广大群众广泛接受的一些作为义务来源，益将其上升为法律所确定的义务来源。如极特殊情况下的救助义务。比如在荒无人烟、情境恶劣的沙漠，旅人甲与旅人乙结伴同行。甲处于极度饥饿状态，而乙仍有足够的食物。在这种情况下，基于人之善良互助本性，乙应当在保障自己的前提下救助甲。这种义务的根基在于维护人类间相互扶持帮助的“天然性”。乙拒绝救助甲而造成甲的饥饿而死，应认为乙是构成犯罪的不作为。当然，这种义务的产生以特定情境别无他法和不侵害社会及他人更大的利益为前提，处理上亦应从严把握，否则会有打击面过宽之嫌，同时容易引起过于苛责当事人的争议。 

　　需注意的是，道德的规范作用虽然重要，但道德和法律——尤其是刑事法律——毕竟是存在严格的界限的。一般的道德义务无需也不能随便的上升为法律而取得国家机器的强制力保护，仅仅依靠民间的自律就已经足够了。判断道德可否上升为作为义务，要恪守作为义务的三个基本原则：他人的生命或其他重大权利处于极度紧迫的危险中、只有行为人可以排除这种危险、排除这种危险是行为人可以做到的。当道德所规定的或隐含的作为义务在没有上升为法律所确定的义务，而仅仅是一种学说或道德层面的制约时，绝不可以以此为根据，判定当事人构成不纯正的不作为犯罪，否则将引起司法的擅断，有违罪刑法定原则。 

　　参考文献： 

　　［1］高明暄、马克昌 《刑法学》 北京大学出版社、高等教育出版社 2007 

　　［2］栾莉 《刑法作为义务论》 中国人民公安大学出版社 2007 

　　［3］[日]日高义博 《不作为犯的理论》中国人民公安大学出版社 1992 

　　［4］齐文远 李晓龙 “论不作为犯中的先行行为” 转引林山田 《刑法通论》 台北三民书局 1986 

　　［5］张明楷 “论不作为的杀人罪——兼论遗弃罪的本质” 《刑事法评论》（第三卷） 中国政法大学出版社 1999 

　　［6］郭理蓉 “不作为犯之作为义务比较研究” 《刑法问题与争鸣》（第五辑） 中国方正出版社 2002 

　　［7］黎宏 《不作为犯研究》 武汉大学出版社 1997