问题与出路：对我国劳动刑法出场形态的慎思

　　（一）劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化 
　　如要论述劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化，我们不妨从可罚的违法性开始，可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbares unrecht一词，最先由黑格尔在1821年出版的《法哲学原理》一书中提出，主张刑法上的违法行为之违法性与刑法以外的法领域，特别是民法上的违法行为之区别，从而主张刑法上之违法性的特殊性和独立性。这一主张遭到了李斯特、希培尔（hippel）、贝林格（Beling）、梅兹格（Mezger）等的有力批判，从而可罚的违法性理论在其发源地销声匿迹。然而，经过日本学者宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄等的长时期介绍和努力，可罚的违法性理论在日本刑法中却获得了“新生”。可罚的违法性理论以刑法的谦抑主义、违法的相对性和实质的违法性为理论基础，将违法性从程度上区别为不可罚的违法性和可罚的违法性，其中，只有犯罪具有可罚的违法性才需要负担刑事责任。 
　　一个行为经由构成要件符合性、违法性和有责性判断之后，还要加上一个从可罚的违法性判断，这无疑提高了犯罪成立的门槛，因此具有明显的出罪功能。目前，由于公力救济的滞后或裁决不公，劳动者以私立救济手段为维护自己合法权益实施的非法拘禁、伤害雇佣者合法权益的行为，以及以集体冲突的方式来实现自己合法权益的事件层出不穷。从中国现有刑法体系来看，这些情况无疑分别构成了非法拘禁罪和故意伤害罪，而且我们经常还会把一句话挂在嘴边：“再急也不能犯罪嘛”。可问题是，劳动者作为社会弱势群体，本就难以维护自己的合法权益，又被雇佣者百般刁难，试问，此时他们的选择会是什么呢？祈求上帝保佑吗？显然不是。无非是先谈判，谈判不成则有可能以非法手段讨回自己的应得利益。 
　　现在的问题是，这种行为的违法性应如何评价？比如，一个工人在某煤矿工作5年，老板每月除了发放生活费200元之外，承诺其余工资在该工人回乡之时一次结清，但5年后工人要求回家之时，老板却拒付其应得的工资共计人民币10万多元，无奈之下，该工人遂拘禁了煤老板，要求其家人将其工资支付与他。这类问题经常见诸报端，司法实践中工人也会被判决有罪，比如上述情况即可能被法院以非法拘禁罪定罪处罚。其实，这样的行为并不具有可罚的违法性。这是因为，劳动者以非法拘禁的方式来实现自己的合法权益，虽然也侵犯到了雇佣者的人身权利，但却没有造成伤害及以上的结果，从实质违法性的角度来看，它并没有达到可罚的程度。在国内法院对诸如“邓玉娇案”都可以免除处罚的今天，我们又有什么理由来认定这种行为构成犯罪，或给予刑罚处罚呢？这确实是一个值得我们深思的问题。 
　　就一般含义而言，“非犯罪化”意味着犯罪网的紧缩，即刑事法律对社会生活干预范围的退让，将原来作为犯罪加以处罚的行为，不再视为犯罪并对其停止刑事制裁。“非刑罚化”则是在承认某种罪名的前提下，用较轻的刑罚，来减轻与缓和刑法的刚性，以增进民众的法感情和强化民众对法律的认同。在可罚的违法性理论之下，劳动者犯罪就有一个非犯罪化和非刑罚化的问题。这其实是可罚的违法性理论作用于劳资冲突所产生的特殊罪刑规则：一方面，对于轻微的劳动者犯罪应该实行非犯罪化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较轻的情况）、轻伤害、妨害企业生产秩序等行为，应当实行非犯罪化；另一方面，对于较重的劳动者犯罪应该实行轻刑罚化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较重的情况，比如致人重伤或死亡）、重伤害、严重妨害企业生产秩序等行为，应当在认定为犯罪的基础上，可以考虑对其从轻、减轻或免除处罚。 
　　（二）雇佣者犯罪的适度犯罪化和重刑化 
　　雇佣者犯罪是当前劳资领域中的一个常发犯罪。现实中，雇主为了尽可能多地占有社会资源，会采用各种犯罪手段压榨劳动者的血汗钱，甚至侵犯劳动者的自由、健康或生命。近几年中国山西省频繁发生的黑煤窑事件（简称“窑奴”事件）可以说明这一现实。鉴于在这些“窑奴”事件中，事件本身大家已经十分熟悉，本文在这里提到的主题词主要有：“被绑架来的童工”、“没有人身自由的奴工”、“非法买卖劳动力”、“殴打、伤害”，“性奴隶”等，而且这一事件的幕后还涉及官商勾结和警察助威，以至于中华全国总工会于2007年6月18日下午在北京举行新闻发布会，用“十分愤慨和震惊”等字眼来表达全总的态度，并称“在我们社会主义国家出现这种事情是绝对不允许的”。可问题的关键是，应以什么方法来禁止这种事件的发生，行政的抑或法律的？很显然，山西黑煤窑事件是在行政手段的主导下，以刑罚手段为保障而得以解决。如前所述，中国发生的绝大部分劳资冲突案件都是以行政手段解决，比如东航集体返航案件、三亚和牡丹江等罢运事件。当然，这并不是本文探讨的重点。 
　　本文关注的焦点问题是，透过黑煤窑事件背后体现出来的劳资冲突现实，并结合笔者近年来对雇佣者侵犯劳动者合法权益的统计，大致能得出这样一个结论：目前中国的雇佣者犯罪正呈现出逐步上升趋势，且愈演愈烈，危害严重。这些行为除了我国现行刑法规定的强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪之外，还应包括：（1）恶意拖欠职工工资行为。最近几年来，由于故意拖欠广大打工群众的工资，不断发生的跳楼、跳桥、自杀讨薪行为，已经极大地伤害到广大群众的合法利益，危害极其严重。（2）非法买卖劳动力行为。虽然人身自由不可买卖，但我国当前还是出现了对农村劳动力进行买卖的行为，这严重侵犯了劳动者的人身自由，而且不少还是被人贩子以低价、绑架、诱骗等方式“拐卖”来的，据媒体报道，在山西黑煤窑事件中，上千名河南省童工被拐卖到山西省黑砖窑，被迫进行高强度体力劳动。（3）奴役劳工行为。奴役作为一种严重侵犯劳动者人身自由、健康甚至生命的犯罪，危害极其严重，社会影响极其恶劣，山西“黑砖窑”事件暴露后，黑砖窑主强迫民工劳动，殴打民工致死、致伤的恶行即是明证。因此，它不仅为《国际劳工条约》所禁止，而且美国、英国、法国、德国、意大利、日本和瑞士等西方国家的刑法均规定有奴役罪。（4）妨害工会活动行为。工会作为维护劳动者合法权益的社会组织，在平衡劳资利益和促进劳资和谐中意义重大，但工会活动欲要发挥这些功能，与刑法保障不可脱离，因为仅有行政处罚并不能让工会活动畅通，而刑法的保障则可以做到这一点。因此，应该将各种妨害工会正常活动且情节严重的行为，予以刑罚处罚。以上的论述，其实就是对雇佣者适度犯罪化的一个初步规划。在笔者的视野下，对雇佣者犯罪适度犯罪化，即是建议在刑法中增设对上述四种犯罪行为的规定。 
　　以刑法合理组织对雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪的反应，还应当包括适度重刑化之维度。刑罚的适用以罪责刑相适应原则为基础，并以预防犯罪为目的，这已无争议。那么，在这种“基础”和“目的”的制约下，我们如何定位雇佣者犯罪的刑罚体系呢？不难看出，从总的方面来看，雇佣者针对劳动者实施的犯罪不仅容易，而且普遍。加之，更多的劳动者受到雇佣者犯罪侵害之后，往往是欲告无门，忍气吞声，所以，这种犯罪行为不仅给劳动者的人身、财产等权益造成极大的危害，影响到劳资关系和谐发展，而且对这种行为的放任不管，已经严重危害到了社会主义公有制的性质，毕竟，在社会财富的分配中，“按劳分配”、“共同富裕”是社会主义区别于资本主义的最明显标志，失去这两个方面，社会主义公有制将形同虚设。所以，我们有必要严厉惩处这种危害劳资关系和谐的犯罪行为，即应该在扩大雇佣者犯罪圈的同时，给以适当重刑化。在这里，适当重刑化意味着对雇佣者侵犯劳动者犯罪的行为，以比较重的刑罚予以应对，⑶即在面对强迫职工劳动、恶意拖欠职工工资、非法买卖劳动力、奴役、雇佣童工从事危重劳动、妨害工会活动等犯罪行为之时，我们应构建出一个包括“无期徒刑”、“6个月以上有期徒刑，15年以下有期徒刑”在内的刑罚体系，以合理组织对雇佣者劳动犯罪的反映。只有这样，我们才能矫正劳资关系不平等之下雇佣者劳动犯罪频发，并引发严重的集体劳资冲突的社会畸形，才能有力地促进劳资关系的和谐发展。 
　　（三）集体劳资冲突的非犯罪化和轻刑化 
　　劳资冲突又称产业冲突（Industrial Dispute），是指劳资纠纷和劳资矛盾激化和公开化，即劳动关系双方以某种特定的方式——集体争议和集体行动的方式，来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。而集体行动又称之为产业行动，是指劳动者为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营等手段进行对抗的行为解决劳资冲突[6]。在西方主要以罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等表现出来[7]，而在我国又被称为“突发事件”，其主要冲突表现方式为消极怠工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。最近几年又出现了飞行员集体返航、出租车司机集体罢运等形式。问题在于，这种劳资冲突在企业内部得不到解决之后，往往会延伸到社会层面，甚至政治层面，引发社会动乱。此时，因其涉及人员较多，持续时间较长，社会影响极大，国家就可能以危害公共安全或公共利益为由以刑罚手段压制。从中西近代历史教科书中，我们曾多次阅读到这种镇压事件。 
　　之所以如此，这概是因为，我们刑法及劳动法律对集体劳资冲突缺乏规范，也没有在犯罪的成立上确立实质的违法性判断机理，而且集体冲突在大规模爆发之时，往往会造成公共秩序混乱，甚至是财产损失和人员伤亡的严重结果，比如，“东航集体返航事件”即是适例。在这一事件中，飞行员这种在天上讲价钱的行为，造成数千人滞留机场，给航空公司带来了巨大财产损失。此时，刑法就很容易以维护社会秩序为理由，以惩治闹事者的姿态介入。在集体劳动冲突发生之后，国家介入不仅无法抚平“受伤”的劳动者之创伤，反而雪上加霜，往伤口上再撒一把盐，痛哉！而这个“痛”处就体现在国家或法律对集体劳资冲突的错误定性上——集体劳资冲突是一种危害公共利益的行为。事实上，“劳资矛盾和劳资冲突在市场经济条件下是一种无法避免的客观存在。如果处理得当，可以成为推动市场经济发展和完善的内在动力之一。资本主义市场经济的自我完善，在相当程度上即是由劳资矛盾和劳资冲突推动的。但如果对于劳资矛盾和劳资冲突处理不当，轻则会影响社会经济的稳定和发展，重则要引发社会动乱以致威胁社会安全。对于劳资冲突，不能采取放任态度任其发展，也不能通过强力予以压制，而只能通过规范、引导予以缓和，并将其控制在一定的范围和一定的程度。”[8]既然涉及规范问题，宪法和劳动法的任务自不待言，但是刑法也无法置之度外。那么，我国刑法在介入劳资纠纷之时，又应该以什么罪刑模式来规范集体劳资冲突呢？ 
　　显然，这是我国劳动刑法出场之时的核心命题。笔者认为，刑法在介入集体劳资冲突之时，也应该走出一条非犯罪化或轻刑化的路线。即对于集体劳资冲突引起的危害，原则上应不构成犯罪，只有劳动者以不正当的方式实施，并造成比保护的合法劳动权益更大的危害结果之时，才认定为犯罪，但应该从轻、减轻或免除处罚。这是因为：（1）从早发国家的成功经验来看，“政府调节、劳资自治”的劳动关系法制模式，是社会和谐发展的一个有效的机制。这就需要增加劳动者的力量，以工会的形式对抗雇佣者，以维护自己的合法权益。对于这种情况，刑法自然不能压制劳动者，以助威雇佣者。（2）在劳资关系不平等和劳动法治不健全的时代，集体劳资争议不可避免，虽然它会危及公共安全或公共利益，但只要没有造成严重的危害结果，都应属于人民内部的矛盾，⑷若以国家机器和刑法来介入和处置工人的集体行动，不但无助于问题的解决，反而会激化矛盾，并造成劳动者与国家的冲突。（3）明确正当的劳动者集体冲突不属于犯罪和不正当的集体劳动冲突引发严重后果的行为构成犯罪，这就基本上确立了刑法在集体劳资冲突中的规范作用，这不仅有利于限制国家刑罚权的动用，以发挥刑法的保障机能，而且以强有力的手段维护了社会公益，又发挥了刑法的保护机能。 
　　正是在劳动者的劳动犯罪、雇佣者的劳动犯罪、集体劳资冲突之犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、轻刑化与重刑化之间的持续交替过程中，劳动刑法的规范结构逐渐清晰，劳动刑法之中国出场形态的方向业已大致明确。今后仍需努力的是，我们应力促劳动刑法制度之中国建构，从而使劳资关系呈现出圆润之貌，并使巨变中的社会渐臻劳动法治。 
　　注释与参考文献 
　　⑴这其实是一个假象，因为中国具有全球最大的劳动力市场，目前国家只是以立法管制的方式，压制着劳动者对雇佣者采取集体行动，而且即使出现这种集体行动，我们也习惯将其称之为“群体性事件”，而模糊劳资冲突的存在价值。 
　　⑵依据下列四种标准进行判断：（1）代表人标准（representation standard）。即当个别劳工的行为，因为代表其他劳工时，所有法院均认定其属于集体争议。该个别劳工并不需要经过形式的选举或任命，但他必须表示具有申诉的劳动团体的明示利益。（2）马修姆标准（Mushroom standard）。该标准是1964年法院在审理马修姆公司劳动纠纷案之中确立的标准。即当个别劳工的行为促成或准备为集体劳工行为时，以纠正申诉或告诉时，其为法院保障的个别劳工的集体劳资争议。该个别劳工的行为，须意欲或估计将促成集体劳资争议行为始可。（3）英特莫勒原理（interboro doctrine）。此原理系由1967年的英特莫勒案例发展出来的标准，即个别劳工的行为，目的在于强化既有的团体协约时，应被认定为集体争议行为。在这种情况下，即使其他劳工不知或对该行为无利益，亦对集体争议之成立没有影响，法院对此应该予以确认。（4）利益标准（benefit standard）。这是美国联邦劳工局在1980年后开始采用的标准，它认为个别劳工的行为如对其他劳工有潜在的利益之时，该个别劳工’的行为即被认定为集体劳工争议。（参见：Note Protection of Individual and The Requirement of“Concerted Activity”under the National Labore Relations Act[J]．68 Cornell．L．Rev．（1986）：186-377．） 
　　⑶目前我国刑法对雇佣者劳动犯罪的处罚还比较轻，其中，《刑法》第244条规定的“强迫职工劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，而“雇佣童工从事危重劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 
　　⑷关于群体性事件属于人民内部矛盾详见2006年10月党的十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，它明确指出：“坚持依法办事、按政策办事，发挥思想政治工作优势，积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件，维护群众利益和社会稳定。” 
　　[1]行政院经济委员会健全经社法规工作小组．劳工争议权相关法规之研究——欧美与日本先进国家的经验与我国应有的劳资争议规范[M]，台北：行政院经济委员会，1989：44． 
　　[2]蔡尚墩．劳动集体争议权之研究[D]．台湾政治大学法学研究所博士论文，1992：84． 
　　[3]Robert A．Gorman，Matthew W．Finkin．the Individual and the Requirement of“Concert” under the National Labor Relations Act[J]．139U．Pa．L．Rev．87（1981）． 
　　[4]季卫东．超近代的法——中国法秩序的深层结构[M]．京都：密涅瓦书房，1999：28． 
　　[5]邓小平文选（第2卷）[M]，北京：人民出版社，1994：333． 
　　[6]竹内昭夫，等．新法律学辞典（日文版）[Z]．东京：有斐阁，1989：952． 
　　[7]安枝英绅，西村健一郎．劳动法（日文版）[M]．东京：有斐阁，1995：291—293． 
　　[8]常凯．劳资冲突处理法制化：构建和谐劳动关系中一项急迫的政治任务[J]．中国党政干部论坛，2006（12）：19．