英美法系刑法中的合理性原则及其启示

　　英美法系国家的法院通常由受过相同训练和具有丰富经验的人组成，其基本职能是解决纠纷和充实法律规则。普通法系国家的法院解决纠纷采取的方式是当事人主义，法院和法官被构造成消极角色，不能主动开始诉讼活动，其活动被限定在对所提出的诉讼请求作出回应。处于消极地位的法院和法官要想对争执者的请求作出回应，只能通过证明事实和推理辩论参与到审判过程中。此外，法院还要对控辩双方的代理人——律师们的指控和辩护作出回应，后者则是通过辩护状、评论以及其他方式参与到同法庭的对话中去。法官的消极作用，发挥了控辩双方的积极性与主动性，使诉讼过程充满对抗，有利于还原事实真相。
　　与诉讼中的消极角色形成鲜明对比的是，英美法系国家的法官拥有创制规则的权力，特别是在美国。法官创制规则的特权，有其深刻的历史、文化、伦理道德等方面的渊源。在普通法系国家，人们通常认为，即使法院只承担解决纠纷的任务，也难以避免司法创设法律规则，因为法院不断地面对新的事实、案例，在新的形式下诠释社会现存标准的适用、意思和引申含义，不可能恰如其分地避免创制出新的法律规则。
　　此外，为满足社会一致性标准、体系一致性标准和规则稳定性标准，普通法系形成了一套自己的法律推理模式，如先例推理、原则推理、类推推理、专业文献推理、假设推理以及推翻和其他否定模式。这些推理方式在很大程度上使审判结果更加人性化，更加符合社会公理。在普通法系，人们相信对于现实中千变万化的案件，“没有一个规则或原则能具体明确地告诉任何法庭，法庭面临的‘那个’问题情境的范围为何，或者，更确切一点，哪一个是最佳的。有一个指引界限，那也只是在良知和判断上。这一界限就是：‘那个’问题情境延伸到你的头脑感到完全清楚的地方，在那个地方，你已经完全和完整地抓住了生活本质及其细节变化的整个画面。而且，你知道用一个显著单一的整体把它呈现出来，并且你的知识和判断力足以驾驭它”。(30)因此，法官合乎理性的推理，即使与规范存在冲突，有时也被允许乃至成为先例并获得尊崇。以假设推理为例，在审判实践中，有时会遇到这种情形：一个极端饥饿濒临死亡的人，因为求生欲望而盗窃了维持其生活所必须的食品，应如何审判呢？对此，普通法系国家的法官可能会根据假设推理作出非罪判决。他会假设：面对一个将死的人盗窃生存必需品，具有通常社会良知的社会公众，都会原谅这一“恶行”。因为，被害人虽然损失了一定财物，但是却挽救了垂死的生命，换取了更大的社会价值；被告人虽然实施了盗窃行为，却是在没有选择的情况下的自救行为，因而应予理解。因此，对行为人不应当处以刑罚。如果是在成文法系国家，法官首先考虑的，盗窃行为是犯罪的，无论行为人多么窘迫，也不应该实施这种卑劣行为。至于其求生动机，可以在量刑时考虑，不应该影响定罪。又如，关于推翻（overruling）的否定模式，普通法通常认为，如果一条法律规则无法充分满足可适用的最佳社会命题要求以及同其他法律规则之间没有保持连贯一致，而且即使推翻该法律规则，也同样能够实现规则稳定和满足公平、保护合理的信赖、防止不公平的意外、可重复性和支持等价值诉求，该规则就应该被推翻。以产前伤害规则为例，其揭示的是不能以婴儿的名义对发生在胎儿期的造成出生畸形或者伤害的过失行为提起诉讼。理由在于：人们不能对一个不存在的人承担注意义务；证明过失与损伤之间的因果关系非常困难，允许此类讼案将可能引起一些带有欺诈性的诉讼请求。该规则在20世纪40年代流传甚广，但后来被推翻。理由是，该原则无法充分满足体系一致性标准的要求，与过失的一般原则相抵触，也与胎儿在财产法、刑法、程序法和衡平法上的法律地位不一致。(31)如果有的州出台法律文本规定此类案件可以提起诉讼，开创了产前伤害规则被推翻的先例，并在其他州传播开来，为律师们提供了终结的信号，产前伤害规则最终将在该类案件中由一项通行原则演变成为少数原则。(32)时至今日，产前伤害规则几乎已经不再被遵循。
　　总之，英美法系法官在审判中的中立角色及其创制规则的权力，为司法实践中坚持合理性原则打下了坚实基础，其独特的诉讼推理方式则为贯彻合理性原则提供了司法保障。

五、英美法系合理性原则之启示

　　合理性原则追求规范合乎理性与实质正义，虽然它在形式上与罪刑法定主义相矛盾，但两者的宗旨并不矛盾，不宜一概否定。不过，罪刑法定主义要求刑法规范用语涵义清晰、明确，避免模糊性，以实现形式正义为首要目标，这与英美法系中的合理性原则容纳模糊的刑法规范、以实现实质正义为首要目标的要求存在差异。因此，对于以实现实质正义为目标的合理性原则，应当辩证地借鉴，避免盲目照搬。
　　（一）合理性原则对我国刑事立法的启示
　　合理性原则的宗旨在于实现实质正义，这也是法的终极目标。因此，在刑事立法中，必须贯彻合理性原则，以社会道德、政策以及经验等作为明确罪刑的立法依据。综观我国刑法，偏离这一目标的现象并不少见。如刑法对猥亵犯罪只规定了强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，不但将猥亵年满14周岁的男子排除在刑法打击之外，还将两人公然猥亵排除在刑罚处罚之外，违背了公平与普通的社会准则，不符合实质正义要求，具有不合理性。又如《刑法》第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”。其中的“不以纯度计算”之规定过于绝对，有违合理性原则。因为，刑法惩罚毒品犯罪，无非是鉴于毒品本身具有巨大的成瘾性以及严重的社会危害性。但是，毒品的危害与毒品原材料的纯度具有直接关系，毒品原材料的纯度极低时，吸食根本不会使人产生实质的瘾癖，社会危害性自然不大。再如，《刑法》第267条将淫秽物品解释为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。其中的“具体描绘性行为”、“露骨宣扬色情的诲淫性”之限定，本身就同“淫秽”一样，并非具体、确定。而且，物品的科学性、文学性、艺术性与淫秽性是两个不同的观念，不能相互排斥。故该解释不具有明确性，难以达到规范目的。关于淫秽，日本最高裁判所的定义是，“无益地兴奋或者刺激性欲，损害普通人对性的正常的羞耻心，违反良好的性道义观念”。(33)该解释以普遍的性观念和性道德作为界定标准，符合合理性原则与实质正义的要求，值得参考。总之，刑事立法必须以合理性原则为指导，切忌情绪化、随意化，从而导致背离立法本意。
　　（二）合理性原则对我国刑事司法的启示
　　1．合理性原则的出罪功能，合理性原则根据社会道德、政策以及经验等要素，坚持处罚必要与实现实质正义。这就要求司法机关在理解和适用刑罚规范时，不能一概而论，应当酌情考量有无处罚必要，确立合理的处罚范围。如贩卖私粮行为，完全符合1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪的构成要件，随着1992年市场经济体制在我国确立，该类行为有益于社会主义市场经济，此后司法实践基本终止处罚该类行为，这无疑是正确的。又如《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，按照通常解释，只要聚集三人以上集体淫乱的，就可以对首要分子或多次参加者以犯罪论处。尽管如此，对于成人之间不公开的聚众淫乱行为，还是应该酌情予以减轻处罚或者不处罚。理由主要有如下三点。首先，成人间隐蔽的聚众淫乱行为，不存在被害人，无处罚必要。“欧美各国历来对婚外性行为、同性恋行为、近亲相奸、通奸、兽奸、重婚、展示淫秽物品等性越轨行为，进行广泛处罚。但是近来，成人间的相互同意的上述行为，只要不是公开进行，以这些行为仅仅违反伦理为理由，而适当地不处罚”。(34)其次，成人间隐蔽的聚众淫乱行为不会扰乱公共秩序，也不会损害社会公德，与聚众淫乱罪的客体要件不符。最后，由于成人之间不公开的淫乱行为通常是在秘密的情形下进行，取证十分困难，致使司法实践中之发案率极低。
　　2．合理性原则与实质的刑法解释
　　罪刑法定要求刑法规范明确，避免模糊性规定。但由于立法技术、立法者水平以及规范用语等诸多因素限制，规范的模糊性在所难免，这就需要司法解释。合理性原则作为模糊性规范的基本指导原则，是刑法解释必须遵循的。在解释、适用刑法规范时，有权解释机关和法官不必拘泥于形式制约，而应该遵循社会普遍的、共同的价值观念，体现理性与实质正义。例如，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2项规定，合理价钱、费用的绝对数额以及超出合理价钱、费用的比例，是判断构成抢劫罪还是强迫交易罪的依据。该司法解释无疑十分中肯，符合合理性原则要求，有利于实现实质正义。不过，对于《刑法》第222条规定的虚假广告罪中的“广告”，理论界与实务界均将之认定为《广告法》规定的商业广告，即由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。(35)这种理解就违背合理性原则，不利于实现实质正义与刑法目的。一方面，《广告法》将广告限于商业广告，并没有达到充分保护市场经济秩序的目的。商品经营者或者服务提供者虽通常是虚假广告的直接主体，但是商品经营者或者服务提供者也完全可以借助非商业广告主体或者他人对商品或者服务进行虚假宣传，从而达到扰乱市场秩序的目的。此外，许多商品经营者或者服务提供者没有承担费用，也能对商品或者服务进行虚假宣传，达到不法目的。毕竟，虚假广告侵犯的是市场经济秩序，这与是否需要商品经营者或者服务提供者承担广告费用没有必然联系。可见，将虚假广告罪中的“广告”解释为《广告法》规定的商业广告，并没有充分实现对广告市场管理秩序的有效保护。另一方面，刑法作为其他部门法律的最后保护伞，不必也不应该完全受制于其他部门法律的规定。因此，笔者认为将虚假广告罪中的“广告”认定为商业广告，违背刑法的规范治理目标与合理性原则，不利于惩治该类犯罪。
 
 
 
 
注释:
          ⑴[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
  　　⑵[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第26页。
  　　⑶[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
  　　⑷[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第18、19页。
  　　⑸[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第41页。
  　　⑹[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第290页。
  　　⑺[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第197页。
  　　⑻《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版。
  　　⑼[比]R．C．范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，“译者序”第20页。
  　　⑽参见李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第275页。
  　　⑾[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94-100页。
  　　⑿参见李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第238-240页。
  　　⒀[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第181、158页。
  　　⒁[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第154、155页。
  　　⒂[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第11页。
  　　⒃[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第63页。
  　　⒄彭文华：《刑法规范：模糊与明确之间的抉择》，载《法学评论》2008年第3期。
  　　⒅[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第158页。
  　　⒆[德]莱因何德·齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第57页。
  　　⒇《美国联邦宪法》第14修正案规定：没有州能制定或实施删减美国公民特权或豁免权的法律；没有正当法律程序，任何州都不能剥夺任何人的生命、自由或财产；不能拒绝管辖范围内的任何人受法律平等的保护。
  　　(21)[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第211，212页。
  　　(22)[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第63页。
  　　(23)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2002年版，第23页。
  　　(24)[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼期：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第20页。
  　　(25)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2002年版，第24页。
  　　(26)[美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第197页。
  　　(27)L. Kaplow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99 Harv. L. Rev.，1986，p．509．
  　　(28)[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第45页。
  　　(29)[美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第18、19、32、493、494页。
  　　(30)[美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第493，494页。
  　　(31)[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第157、158页。
  　　(32)Note，The Case of the Prenatal Injury，15 U．Fla．L．Rev.，1963，pp.527，534，535．
  　　(33)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第721、32页。
  　　(34)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第32页。
  　　(35)黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第57页。