共犯与身份
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
第二说的问题主要有二点。其一，即便是构成性身份犯，只要属于责任身份犯，就会出现刚才的例子一样的问题，即共犯并不能受到处罚，应该说这并不妥当，也并不合乎65条第1项的宗旨。正如“常习强行要求会面罪”的例子所反映的一样，如没有非身份者的参与便不会有正犯行为的实施，却以不能认定非身份者存在任何责任而决定不可罚，这并不合理。由于并不存在单纯会面强请罪这一构成要件，那么，适用65条第1项，将非身份者作为“常习强行要求会面罪”的共犯予以处罚，则要自然得多。当然，由于并不具有常习性，有必要在法律上减轻其刑，但那属于立法论的问题，在法律解释的层面上只能作为减轻刑罚的情节。
其二，该说以违法身份与责任身份之间的区别不言自明为前提，但这一前提本身就有问题。例如，前面提到的中国刑法第271条第1款“职务侵占罪”规定在具有在国企中从事公务等特定身份之时加重其刑，这究竟是违法身份还是责任身份呢？我个人认为，并不仅仅包括有害于公务这一违法身份以及违反作为从事公务的人员的义务这一责任身份，更是出于防止从事公务的人员的侵占行为这一政策性考虑而才加重处罚。另如，日本刑法第202条的“同意杀人罪”以同意的存在为要件，而将刑罚减轻至7年以下惩役，其根据可能在于，因对方已经同意，因而杀人行为的违法性得以减少这一意义上的违法身份，以及杀害同意者的行为其责任得以减轻这一意义上的责任身份。从这一意义上看，究竟是违法身份还是责任身份不仅难以区别，而且也不能忽视政策性考虑，因而第二说的前提本身就存在疑问。
4.第三说（通说、判例）及其问题
如上所述，第一说与第二说均存在各自的问题，由此便出现了另一种很有影响的学说，该说对条文作如实直接的解释，认为65条第1项是有关构成性身份犯的规定，而第2项则是有关加减性身份犯的规定。顺便想说明的是，日本的刑法教科书一般将第三说理解为通说与判例的观点，但窃以为，在第二说仍存在广泛影响的今天，将第三说认定为通说不无疑问。
将这一疑问暂且搁置一边，按照第三说的观点，例如，针对日本刑法第197条的“受贿罪”这一构成性身份犯，如果非身份犯参与了这一犯罪，由于身份发挥连带作用，则非身份者构成”受贿罪“的共同正犯、教唆犯或帮助犯，在“受贿罪”的刑罚范围之内予以处罚；另如作为责任身份犯的“常习强行要求会面罪”，由于非常习者所实施的强请会面行为并不受处罚，因而属于构成性身份犯，如果非常习者参与该罪则构成共犯，在该罪的刑罚的范围之内予以处罚。
另外，如果非保护义务者加功于保护义务者所实施的遗弃要扶助者的行为，则正犯构成“保护责任者遗弃罪”，同时作为加减性身份犯适用65条第2项，参与者构成“单纯遗弃罪”的共犯。反之，如果保护义务者参与非保护义务者的行为而实施“遗弃罪”，则正犯构成“单纯遗弃罪”，参与者构成“保护责任者遗弃罪”的共犯。这就是该说的结论，应该说判例亦采取了这种结论。
那么，该说就没有问题了吗？对该说的批判意见大致有三点，其一，正如难以区分违法身份犯与责任身份犯一样，构成性身份犯与加减性身份犯的区别也难以把握。例如，刑法第238条规定，“盗窃犯人取得财物之后为防止财物被夺回，……实施暴行或胁迫的，以强盗论”，判例对此观点不一，既有将其作为构成性身份犯的，也有将其作为加减性身份犯的，这也正表明了区别二者的困难。
其二，在构成性身份犯中连带作用，在加减性身份犯中个别作用，其实质性根据并不明确。
其三，有关65条第2项，例如，就“保护责任者遗弃罪”而言，在保护义务者参与并不具有保护义务的人所实施的遗弃要扶助者的场合，按照该说的观点，保护义务者构成“保护责任者遗弃罪”的共同正犯、教唆犯或帮助犯，但这种结论非共犯独立性说不能接受。
三、我的观点
以存在上述批判意见为前提，一直以来我作如下考虑，并支持第三说的结论。概言之，我认为，对共犯与身份这一问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据以及共犯的本质的讨论为前提而展开。我认为，共犯的处罚根据就在于，通过正犯的实行行为而间接地实现构成要件，引起法益侵害或危险；而共犯的本质则在于共同实施实行行为，或者参与实行行为，而并不一定要求共同实现了特定犯罪或者参与了特定犯罪，也就是只要共同实施或参与了该犯罪所预定的实行行为即可。
在共犯与身份的关系问题上，只要能认定存在上述关系，便成立共犯，身份也连带地发挥作用。考虑到共犯中身份者与非身份者之间的关系，在非身份者与身份者共同实现身份犯，或者非身份者加功于身份者而实现身份犯的情况下，由于均是在共犯关系之下实现了身份犯，所参与的犯罪属于因身份而构成的犯罪，因此，作为构成性身份犯，非身份者连带受到处罚也是理所当然的。前述第一说认为65条第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就犯罪的成立所作的规定，应该说也有其充分的根据。然而，第一说似乎认为，“亦为共犯”这一规定的宗旨在于将非共犯者强行作为共犯来对待。对此，我反而认为，这只是对前面这一理所当然的结论所作的强调性规定而已。
如此，对65条第1项能够做出解释，那么，又应如何理解第2项呢？第2项规定“对不具有身份者，处通常之刑”，这规定了科刑上的个别性，但是，决定犯罪是否成立也理所当然地应考虑行为人的个人因素。对此，我认为，这是通过对无身份者“处通常之刑”，而对加减性身份犯的共犯的构成要件予以明确。例如，在非保护义务者参与实施了“保护责任者遗弃罪”的场合，如不是保护义务者则并不构成本罪，因而本罪属于构成性身份犯；再者，保护义务者是因其个人因素而被加重刑罚，因此，其宗旨在于，特别分开来作为共犯的构成要件，进而明确犯罪的成立，并籍此予以处罚。
那么，为什么要规定“处通常之刑”呢？这是因为，尽管作为实行行为是相互连带而实现了正犯，但由于身份者与非身份者是在实现各自的犯罪，那么，不仅责任是个别的，违法性也应该是个别的，因而在处罚上也有必要个别处理。第二说认为，只有将加减性身份犯的身份理解为责任身份才会被赋予实质性的根据，如站在将违法仅仅理解为法益侵害的法益侵害说或者结果无价值论的立场上，这当然是可以理解的；但如果站在将违法理解为是违反了社会伦理规范的法益侵害这一二元说的立场上，则应该说违法也当然是个别发挥作用。因此，必须对“违法连带作用、责任个别作用”这一命题本身进行修正。
前面已经提到，如将第2项理解为是就加减性身份犯特别规定了犯罪的成立，则第1项就应是不包括加减性身份犯的构成性身份犯。前面所说的构成性身份犯与加减性身份犯之间的区别难以把握这一针对我的观点的批判意见，但按照思路顺序，是否应该首先从是加减性身份犯开始探讨，然后才是根据身份的不同而加重或减轻其刑，如果连实行行为也是一起实施，那就应该是比较容易区别的。
以上就是我个人一直以来所坚持的观点。对此，还有另一点批判意见，即第2项的加减性身份犯中的身份的个别作用的实质性根据并不明确。从实行行为共同说的立场出发，既然从屑于实行行为，那么，当然应根据个人因素而将处罚予以个别化，我认为这一回答已够充分。
前面还提到了另外一些批判意见。第一说提出，明明正犯构成“保护责任者遗弃罪”，非身份者却构成“单纯遗弃罪”的共犯，这无疑属于共犯独立性说的结论。但问题在于如何理解共犯的从属性。第一说的学者尽管采取限制从属性说，却将65条第2项理解为，非身份者应成立身份犯的正犯，只有刑罚应科以通常之刑。该说主张罪名从属性，即从属于正犯所成立的犯罪而认定共犯的成立，并从这一点出发来批判判例与我的观点。的确，条文中规定“处通常之刑”，这似乎只是规定了刑罚的适用，判例也曾持如此观点。但我认为，共犯的本质在于通过实行行为而侵害法益，如将共犯的实质理解为共同实施实行行为或者加功于实行行为，则共犯的从属性就必须是实行行为的从属性。在成立“常习赌博罪”的正犯的情况下，即便根据65条第2项的规定，以“单纯赌博罪”来处罚非身份者，也与从属性毫无抵触之处。
四、结语
共犯与身份这一问题与共犯的处罚根据、共犯的本质，以及处于其延长线上的共犯从属性等均存在微妙的关联，正如演讲开头所讲到的一样，要取得理论上的一致非常困难。在研究共犯论问题时，有必要充分地考虑到这一点。
但在实际的运用上，各学说之间并无太大差异。最大的问题就在于：65条第1项的共犯是否包括共同正犯。对此，全面否定共同正犯的观点，仅与构成性身份犯否定共同正犯的观点，以及全面肯定共同正犯的通说·判例的观点之间存在对立。另一点对立在于“犯罪的成立从属于正犯，刑罚处通常之刑”这一有关第2项的解释。这一点前面已详细谈到，我个人认为，这显然并不妥当。但与此相关联，在身份者参与非身份者的行为时如何处理，有必要引起注意。对此，前面也已谈到，只是再次提请注意而已。第65条第2项是基于有身份者应成立与其身份相适应的犯罪并予以处罚这一宗旨所作的规定，例如，即便正犯是“单纯遗弃罪”也应认定成立“保护责任者遗弃罪”的共犯，但也并不总是如此，仅限于该参与行为有违保护责任之时。
上面介绍并评述了日本有关“共犯与身份”这一问题的理论状况，也谈到了我个人的观点。非常抱歉的是，并未就中国刑法的相关规定展开充分的讨论。
