刑法法律地位在司法中的具体运用——兼论“北大医院教授死亡”案

　 （二）刑法在法律体系中的地位

　 如前所述，尽管刑法的独立性是相对的，刑法与其他部门法的关系决定了刑法具有最后性、补充性和谦抑性。刑法退居其他部门法之后，在其他部门法无法调整社会关系时才压轴登场。但是，这样的退居和谦让并不是级别的降低，而是在一个平面上适用的先后问题。刑法与其他部门法的地位是平等的。与此相对应的，宪法的地位高于所有宪法以外部门法的地位，其他部门法都必须以宪法为根据，宪法的光芒普照在法律体系中的各个角落。在法律体系中，部门法分为两个层次，第一层次是宪法，宪法以外的所有法律都处于第二层次。刑法的最后性和谦抑性并不影响刑法的地位，谦抑性和最后性仅仅体现在刑法的适用顺序上，这样的谦抑并不是对其他部门法被动的消极适用。

　 这一观点可能遭致一些反驳：有学者认为，法律有位阶效力的高低之分。对于这样的质疑，笔者认为：体系是由要素组成的一个有机整体，在法律体系这个整体中，不能体现出作为要素的部门法地位的优劣以及位阶。法律效力位阶的区分应当在整个法律渊源或者各部门法内部进行。部门法是为了方便法律的研究、学习和运用而对法律进行的分类。法的效力层次是根据法的效力对一国现有的作为法律渊源的法进行分类。法律效力的分类标准，主要以立法主体为依据。其次，依照法律的立法依据和法的效力范围。在我国，第一，宪法具有最高的法律效力。第二，是全国人民代表大会制定的基本法律。第三，是全国人民代表大会常务委员会制定的法律。第四，是国务院制定的行政法规。第五，是一般性地方法规、自治地方法规和政府规章。据此，我国的法律分为：宪法、基本法律、一般法律、行政法规、地方法规和政府规章。这是根据法律的效力位阶进行分类的结果。由此可见，法律效力和法律部门具有不同的分类标准和范畴。同一法律部门内的法律可以根据法律效力分为基本法律、一般法律、行政法规或者规章，这一点在行政法和经济法中表现尤为突出。但是，我们不能以此为标准区分部门法的位阶。举例而言，商法从民法中分离出来，但是，不能笼统认定民法的位阶高于商法。民法中也有部分法律是由全国人大常委会制定颁布的。在位阶上，这部分法律与部分商法是平等的。

　 综上，笔者认为，作为部门法的刑法与其他部门法的关系是平等的，其最后性和谦抑性只是表明了刑法出场顺序的先后以及发生效力时间的早晚。

　 四、余论：刑法法律地位在具体案件中的运用

　 刑法与其他部门法的完美协调是法律的应然内容，也是法律追求的目标。一般而言，法律之间不存在冲突。但是，由于各种原因，法律之间确实存在极少数的冲突。有人称“北大医院教授死亡案”中体现了刑法与部门规章的冲突。从刑法在法律体系中的地位和刑法与其他部门法关系的角度看，笔者对此说法并不赞成。

　 首先，我国《执业医师法》规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。但是部门规章以“批复”形式规定：医学生和试用期医学毕业生可以进行临床实践活动，可以在上级医师的指导下从事医疗活动；已经进行了医师执业的注册申请，非个人原因未取得执业医师资格前的医疗行为不属于非法行医。这是部门规章从医疗事业的实际情况出发，对一般法律作出的变通规定。由于《医师执业法》没有对未取得医师执业证书的行为人的医疗活动的法律责任作明确规定，因此，“批复”属于执行法律规定而作出的规定。此外，卫生部和全国人大常委会均未对此规定予以否定或者撤销。部门规章在全国范围内具有法律效力，卫生部办公厅的这一规定符合我国的医疗现状，因而为医疗行业认可。因此，这一规定在全国范围内生效，其法律效力毋庸置疑。

　 笔者认为应同样肯定“批复”的正当性。在社会发展过程中，权利的冲突在所难免。在医疗事业中，个人权利与全社会利益的冲突尤为明显。医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的，对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的。然而，医学生的临床实践活动在一定情况下可能侵犯个别患者的个人权利。“两权相利取其重，两权相害取其轻”。相比而言，全社会医疗事业的发生和公共健康权重于患者的个人权利，“批复”的规定是权利平衡的结果。但是，这样的平衡以最大限度保护双方权利为最高目标。“批复”的规定没有侵犯患者的个人权利，因此，这一规定也具有较充分的正当性。

　 其次，有学者所称的部门规章与法律的冲突并不存在。根据《执业医师法》的规定，取得执业医师资格必须经过两个程序：第一，通过考试取得执业医师资格证书；第二，通过执业注册申请取得执业医师证书。只有取得执业医师证书的人才能从事医疗执业活动。由此可见，没有获得执业医师资格证书的人从事医疗活动必然属于非法行医。已经取得执业医师资格证书，尚未通过注册取得医生执业证书的人也不能从事医疗执业活动。但是，如前所述，合法且正当的“批复”作出了变通规定：已经取得执业医生资格，非个人原因未取得执业资格和医学专业学历毕业生试用期的医疗活动不属于非法行医。换言之，其行为合法。根据这一“批复”，非法行医分为两大类：第一，未取得执业医生资格证书的人从事医疗活动。第二，已经取得执业医生资格证书，尚未申请执业医师，或者已经申请，但因本人原因未取得医师执业证书的人的医疗活动，且不属于医学学历毕业生在试用期内的医疗活动。

　 再次，分析《刑法》分则“非法行医罪”的规定：未取得医生执业资格的人非法行医。本罪的行为主体是未取得医生执业资格的人，这一主体以是否经过考试并已经注册申请取得医师执业证书为准。本罪的客观行为是非法行医。非法行医在前文已经作了具体分析，包括两类行为。由于非法行医罪的主观方面和客体要件并没有争议，在此不赘述。只有同时满足所有犯罪构成要件的行为才能定罪处罚。分析非法行医罪，已经取得执业医师资格，尚未注册取得医师执业证书的行为人符合非法行医罪的主体要件。但是，已经取得医师资格证书，已经申请执业医师，非本人原因未取得执业医师资格的人，或者医学学历毕业生在试用期内的医疗活动不属于非法行医。也就是说，此类人虽然符合非法行医罪的主体要件，但是其行为不符合非法行医罪的客观行为要件。非法行医罪的这一规定完全符合刑法与其他部门法的关系。首先，刑法对非法行医的规定完全符合其他部门法的规定，保持了其他部门法的一致；其次，刑法的调整范围未超出其他部门法的调整范围，其体现了刑法的最后性和谦抑性。综上，刑法和部门规章有关非法行医的规定并不存在冲突。

　 回到“北大医院教授医疗案”中，于某等学生因尚未取得医师执业证书，其符合非法行医罪的主体要件。但是，由于于某等人的行为不属于非法行医，因此，不满足非法行医罪客观方面的要件，不构成非法行医罪。导致被害人死亡的结果，应当在明确责任的基础上认定为医疗责任事故。如果构成犯罪，应当以医疗事故罪追究责任人的刑事责任。

【参考文献】

{1}2006年1月31日，就医于北大第一人民医院的北大医学教授熊卓在接受手术后的第七天死亡。医院称死者因肺栓塞并发抢救无效死亡，而死者家属提供证据认为，因于某等三名无执业医师证书的实习学生进行错误抢救致被害人死亡。2009年7月1日，经过三年七个月的审理，北京市第一中级人民法院一审判决，医院的诊疗与死者的死亡有因果关系。此后，由北京市高级人民法院进行二审，截至目前，二审审判结果尚未宣判。

{2}《实习生行医：部门批复vs国家法律》，《南方周末》2009年11月12日，A03版。

{3}《实习（见习）医生“非法行医”三个法律问题》，《检察日报》,2009年11月7日，第1版。

{4}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第95页；张友渔：《法学理论论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第45页。

{5}前引{4}，张友渔书，第72页。

{6}李颂银：《刑法调整对象新论》，《法商研究》1999年第4期。

{7}张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第19页。

{8}赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第13页。

{9}[加]史蒂文·斯帕兹：《加拿大刑法、刑诉法概论》，重庆西南政法学院印。

{10}[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，日本弘文堂1935年版，第3页。转引自前引{7}，张明楷书，第19页。

{11}刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。

{12}陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第6页。

{13}前引{10}，宫本英修书，第3页。

{14}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第10页。

{15}前引{7}，张明楷书，第20页。